许斌龙的空间

凡某某强奸案-强奸罪中止的认定

—、基本情况案由：强奸

　　　被告人：凡某某，男，35岁，汉族，河南省上蔡县人。2002年6月30日因本案被逮捕。

　　　二、诉辩主张(—)人民检察院指控事实2002年1月21日晚，被告人凡某某在同本村妇女王某一块回家途中，在行至本村村民王化杰空房处，趁该女不备，将其拉进院内一玉米垛旁，欲强行与其发生性关系，因遭该女反抗而未得逞。据此，上蔡县人民检察院指控被告人凡某某的行为构成强奸（未遂）罪，请求依法判处。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人凡某某辩解：其拉王某时，王某并未反抗，后来王某说"别人看见，无法做人",其就松手了，王某站起来回家了，其行为不构成强奸罪(未遂)。

　　辩护人认为：被告人凡某某在对王某非礼时长达10多分钟,而王某在当时的环境下，既未呼喊，又未反抗。被告人在当时的环境下，有条件继续实施犯罪，但是由于被害人阻止，被告人凡某某主动有效地放弃了犯罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第23条之规定，构成犯罪中止。

　　三、人民法院认定事实和证据

　　(—)认定犯罪事实

　　上蔡县人民法院经不公开开庭审理査明：

　　2002年1月21曰晚7时许，被告人凡某某与本村妇女王某从村医生王四杰家买药后一块回家，行至王化杰空宅处，凡某某趁王某不备，将其拉进王化杰宅内一玉米垛旁，对王某亲吻、抠摸，几分钟后被告人凡某某欲与王某发生两性关系，并用手解王某的裤子，王某拒绝并说"你再这样，我就死在这",被告人凡某某随后松手起来，被告人王某从地上起来回家。

　　(二）认定犯罪证据

　　被害人陈述

　　被害人王某陈述：2002年1月21曰晚7时许，其到本村医生王四杰家买药见到被告人凡某某，凡某某喊其一同回家，行至本村村民王化杰空宅处，凡某某对其拉扯，其骂凡某某一句，凡某某没松手，将其强行拉到王化杰空宅内一玉米垛旁，亲吻其，并将手插进其内衣里?摸其乳房，其挣扎着说"你再这样，我喊人了"，这时有人照着手电经过，凡某某听后就松手起身，其也从地上起来回家。到家后其将此情况讲给丈夫，并到派出所报了案。

　　被告人供述

　　被告人凡某某对欲强奸被害人王某的事实供认不讳，被告人供称，其一听王某说"兔孙，让人看见，我咋见人，你再摸，我喊人了",其就松手让王某走了。

　　证人证言

　　(1)被害人的丈夫证言证实：2002年1月21日晚上，其妻王某去本村医生王四杰家买药，很长时间没有回家。其不放心去找妻子王某，快到村东头见妻哭着从过道里出来，其问其妻为什么。其妻说凡某某欺负她，她奋力反抗，凡某某没得逞。

　　(2)同去王四杰家买药的吴春荣证言证实：王某买药后与凡某某一块回家了。

　　物证

　　案发后，公安机关搜集到被害人被拉扯掉扣子的绿色外套_件及被扯掉的扣子一枚。

　　现场示意图一份及现场照片，同被害人陈述、被告人供述现场情况一致。

　　四、判案理由

　　河南省上蔡县人民法院认为：被告人凡某某违背妇女意志，采取暴力手段，强行欲与本村妇女王某发生性关系。在实施犯罪过程中，作案现场在村内，但当时天黒，凡某某在亲吻抠摸王某时，被害人一直没有呼喊，在解被害人的裤子时，被害人王某说：“你再这样，我就死在这。”此时，被告人凡某某害怕结果的发生，自动有效地放弃了犯罪，其行为属犯罪中止。上蔡县人民检察院指控被告人凡某某的行为构成强奸罪（未遂）的定性不准。被告人的辩护意见正确，被告人凡某某在能够得逞的情况下彻底有效地放弃犯罪，系犯罪中止，应当减轻处罚。

　　五、定案结论

　　河南省上蔡县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第24条之规定，判决如下：

　　被告人凡某某犯强奸罪（中止），判处有期徒刑6个月。

　　六、法理解说

　　我们认为，河南省上蔡县人民法院的判决，其定性基本是正确的，但是在具体分析过程也有值得商榷之处。下面我们结合该案例来详细论述强奸罪以及犯罪中止的若干理论问题。

　　我国刑法第24条规定："在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，我国刑法中的犯罪中止，是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃其犯罪行为，或者自动有效地防止了危害结果发生的一种犯罪形态。中止其犯罪行为的，理论上称为"中止犯"。由于行为人自动放弃或者有效阻止犯罪结果的发生，表明其人身危险性减小、主观恶性减轻。为鼓励更多的犯罪人中止其犯罪，各国刑法都具有对中止犯罪的行为人从宽处罚的规定。

　　　(—)被告人凡某某已经着手实行强奸行为，而且行为并没有得逞达到既遂，即中止行为发生在"犯罪过程中"

　　犯罪中止存在两种情况：一是未实现终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。故犯罪中止可以分为"预备阶段的中止"和"实行阶段的中止",其分水岭便是"行为的着手"。根据我国刑法第236条规定，强奸罪是指行人采取暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强奸妇女的行为。那么，该如何确定强奸罪的着手？当前理论界关于着手的学说主要有形式的客观说、实质的客观说和折中说，通说是形式的客观说，但是由于其难以克服和自圆其说的弊端，实质的客观说逐渐有流行的趋势。根据实质的客观说，当侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。故在强奸罪中，当行为人以强奸的故意，开始实施暴力或者胁迫行为时，就是强奸罪的着手。具体到本案例，被告人凡某某在行至王化杰空宅处，趁王某不备，将被害人王某拉进王化杰宅内一玉米垛旁，对王某亲吻、抠摸，几分钟后被告人凡某某欲与王某发生两性关系，并用手解王某的裤子；根据这些情节已经足以认定，被告人凡某某已经开始强奸罪的着手。因而在行为人着手以后，如果自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪发生，就成立犯罪中止。

　　　(二）被告人凡某某的行为具备"中止的自动性"

　　所谓犯罪中止的自动性，是指犯罪中止必须是行为人在自认为(确信）当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的意志而决定停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。

　　在刑法理论上，犯罪中止要求"根据自己的意思",而停止犯罪，这是犯罪中止必须具备的条件，但是，如何理解这一条件，理论和司法实务上都存在不同的认识。例如，在德国和日本刑法理论上，对该条件的理解就有：（1)客观说。即主张以行为人所认识的外部事物，根据_般人的观念，认为通常不妨碍完成犯罪的情况下，能够确认"任意性"。也即如果客观外在事实对一般人能够产生强制性影响，行为人放弃犯罪，即是障碍未遂；如果对一般人不足以产生这种影响，则为中止。（2)主观说。即认为行为人对于客观外部妨碍犯罪完成的事实没有认识的情况下，能够确认"任意性"。换言之，即使这种障碍客观上并不存在，但行为人认为存在而放弃犯罪的，也不能认为是中止犯罪；反之，即使客观上存在阻碍其意志实现的障碍，但行为人并不认为能够阻碍其意志实现，因而停止犯罪的，也成立中止。简单的归纳为"弗兰克公式"：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，是犯罪未遂。

限定主观说。即主张"以行为人具有广义的悔悟为必要条件"来确认任意性，所谓广义悔悟，是指出于内疚、同情、怜悯、惭愧等心理而对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机。但在司法实务中，日本上、下级法院均有以客观说或者主观说否定成立中止犯"任意性"的判例。如在杀人案件中，因看到鲜血感到惊愕，阻碍犯罪完成的，否定任意性成立，就是依据客观说作出的判决。但近年来其司法实务中有放弃客观说转而采用主观说的动向。

折中说。主张通过客观地判断行为人是否认识到以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。

　　同样，目前在我国刑法理论上对于行为人放弃犯罪的原因，即放弃犯罪的（原因）动机在何种情况下可以认为是处于行为人自己的"本意"也有不同的认识。归纳起来主要有以下几种观点：

(1)绝对自动论。认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动放弃犯罪。因此，诸如在被害人的哀求、警告或别人的规劝下停止犯罪活动的，都不能成立犯罪中止。如认为犯罪中止的自动性是指"人们的活动完全是受自己意志的支配，而不受

自己意志以外的因素影响"。（2)内因决定论。认为内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因而起作用。即外界因素对犯罪的完成只是一种条件因素，而最终决定放弃犯罪活动的还是行为者本人。因此，即使客观上存在影响犯罪进行的不利因素（例如被害人的斥责、呼救、认出犯罪人等），只要行为人事实上放弃了犯罪行为，仍应当以中止犯论。（3)主要作用论。认为各种外界因素对犯罪人犯罪意志的影响不可能等同，有的足以迫使行为人停止犯罪，有的却不能改变其犯罪意图。因此，只有査明意外因素在行为人主观意志中所占比重的大小，才能正确判断犯罪的形态。（4)无意义论。认为"引起犯罪中止的原因对于中止犯的成立没有意义。犯罪意图的产生与消灭，都是基于一定的原因。中止犯的核心在于行为人主观上打消犯罪意图，客观上放弃犯罪活动。至于促使行为人打消犯意、放弃犯罪的原因，不是中止犯的特征"。（5)综合考察论。认为在具有外界因素的场合，判断犯罪没有完成或危害结果没有发生，究竟是行为人被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪，既不能纯粹从外界因素方面着眼，单纯考虑外界因素的影响，而不承认行为人主观上的决定作用；也不能一味强调行为人的意志作用，而忽视外界因素的强制作用，而应当根据行为人对事实的认识情况，结合外界因素的性质及表现形式，区分不同情形，加以认定。

　　我们认为，从我国刑法的规定来看，促使行为人放弃犯罪意图、停止犯罪的原因，正如第五种观点所指出的，并不影响犯罪中止"自动性"的成立。但是，行为人放弃犯罪意图、停止犯罪，事实上不可能不受外在客观因素的影响而完全由行为人自己想像而决定。即使是由于行为人在准备犯罪过程中或已经着手实施过程中的良心发现而停止犯罪，或自动有效阻止结果发生，就不能说不是因为行为人由于受到某种教育这种客观因素的影响？事实上，人所实施的任何行为的意志，包括决定中止犯罪的意志，都不可能是凭空产生的。人的意志活动虽然具有高度的自主性和能动性，但这种自主性和能动性是建立在对客观事物的认识之上的。因此，完全否定

客观因素对行为人放弃犯罪意图、停止犯罪所起的影响作用是没有道理的。所要探讨的问题只是在决定停止犯罪行为的当时有无客观因素影响以及影响的程度。正是因为如此，不考虑外在客观因素对于行为人犯罪意志的抑制程度，只从客观上看行为人只要放弃犯罪意图、停止犯罪的实施，就成立犯罪中止，同样是不科学的。正是从这一意义上说，我认为第五种观点要求具体分析客观因素对行为人意志的影响，以及影响程度，将其作为区别犯罪中止形态与犯罪未遂形态的根据之一是比较合理的。假设在本案例中，行为人见王某正值月经期，因而放弃继续实施强奸行为，就不能以妇女来月经是行为人没有预见到的事实为由否认其中止的自动性，因为该因素并不足以抑制行为人的犯罪行为。就上述分析而言，主观说是通常可以采用的判断标准。

　　当然，任何理论都是跛脚的，采用弗兰克公式的主观说在现实中同样会带来困惑的问题。如著名的刑法学者张明楷教授在教科书中所举的一个例子：甲已经近距离地将枪对准了乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100米外喊"住手"，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但是不想被警察当场抓获而逃走。如果严格地根据主观说，甲的行为属于犯罪中止，但是这一结论明显的违背一般国民的法感情。因而关于这一问题还有很大的讨论余地。

　　再回到本案例，让我们重新回顾一下被害人王某的陈述，陈述中有一个明显的线索被忽略掉了，即"这时有人照着手电经过"，这一明显的线索在公诉书和判决书中并没有被提及，而这一线索对案件可能的重新定性具有重大的意义。当然，这仅是假设，还需要具体证据的支持。

(三）被告人凡某某的行为具备中止的客观性

　　在强奸行为未实行终了的情况下，凡某某真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施，符合客观性的要求。这一点并无讨论的必要。

　　　(四）被告人凡某某的行为具备中止的有效性行为人虽然自动放弃犯罪或者采取积极措施防止，但是必须是最终有效地防止犯罪结果发生。这一点在本案例也并无争议。