张宇彬律师工作室

刑诉法修正案下律师辩护的新契机

《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，现已公布，自2013年1月1日起施行。这是时隔16年后，我国刑事诉讼法的第二次大修，也是自1979年立法以来，修改范围最大的一次。于此同时，修正案也为刑事律师辩护提供了新的契机和挑战。

　　■律师提前介入，加强被告人、嫌疑人的权利保护，增强辩控双方的对抗性

相关法条援引：

第三十三条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

第八十六条 人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：
    （一）对是否符合逮捕条件有疑问的；
    （二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
    （三）侦查活动可能有重大违法行为的。
    人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

犯罪嫌疑人可在侦查阶段委托律师作为辩护人，形式上，该条文把过去法律上规定法律帮助人变更为了辩护人，使对辩护人的委托能够推进到在侦查阶段，实质上则赋予了律师在侦查阶段的实质性辩护权，同时将辩护权延伸至批准逮捕阶段，并可就是否批准逮捕问题向检察机关提出辩护意见，并积极争取取保候审，对于律师的辩护意见，办案机关应当记入相关案卷，大大将强了对犯罪嫌疑人、被告人的保护。

　　■律师持“三证”无条件会见犯罪嫌疑人

相关法条援引：

第三十七条　辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
    辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
    危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
    修正案较充分地吸收了律师法的修订成果，律师法实施中遇到的和原有刑诉法不一致的问题得到了较好解决，较好地保护了律师的职业权利，体现了法律保护人权的精神。

　　实践中，因刑诉无相关规定，律师会见犯罪嫌疑人时常被侦查机关以“本案涉及国家机密不能会见”或“未取得侦查机关的同意”等为由而拒绝。上述规定有很好的解决了刑事诉讼中律师所面临的会见犯罪嫌疑人难的问题，更重要的是，新法还规定律师可自审查起诉之日起携案卷材料与犯罪嫌疑人、被告人当面核实相关证据材料，从而更好的还原案件事实，维护法律的公正。

■庭前全案案卷移送，律师庭前听证主攻程序争议。

相关法条援引：

第一百八十二条 人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。

在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

修正案修改了原检察机关只需向法院移送主要证据复印件的做法，旨在防止检察机关通常仅向人民法院提供对被告人不利的证据，而排除了对被告人有利的证据，从而更好的向人民法院展示案件事实的完整性。

同时，修正案首次就庭前听证制度做出了规定，根据规定，检察机关和律师可在法院的主持下，就案件的程序问题在庭前进行辩论，此举不仅大大的节约的案件庭审的时间，也更好的就案件的事实查明提供的便利。律师在庭前听证中应当就回避、出庭证人名单、非法证据排除、管辖、审理时间及证据交换等程序性问题提出辩护意见，而不应再将上述问题留待庭审中再行处理。

　　■律师周密审查，非法证据将排除

相关法条援引：

第五十条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

第五十四条　采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第五十五条　人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    第五十六条　法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
    第五十七条　在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
    现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
    第五十八条　对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
    我国在1996年修订刑诉法时，第四十三条明文规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但因没有明确非法收集的证据不具备法律效力，不足以阻止有的司法人员受破案压力或利益驱动，铤而走险，采用非法手段获取证据，由此造成了一些冤错案件，社会反映强烈，司法公信力受到严重影响。

在新的证据规定背景下，笔者认为律师应当主动出击，对案件中侦查人员违法取得证据进行排除，但应注意以下几点：1）非法证据的排除应在庭前听证中提出；2）律师非法证据的排除应当以单个证据为单位展开，就每一份非法证据的违法性进行举证；3）律师举证应当提供详细的证据线索，包括具体的时间、地点、人员及后果等；4）律师应准备多层次、多种类的证据进行举证，包括调取侦查机关讯问犯罪嫌疑人的录像、调取犯罪嫌疑人、被告人进出看守所接受侦查、检察机关讯问的记录及申请侦查人员出庭等；5）侦查人员出庭接受询问时，律师应当充分准备，通过有效的交叉询问取得有利于非法证据认定的证言。

■简易程序公诉案件“扩容”，律师主攻量刑辩护

相关法条援引：

第二百零八条 基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：
    （一）案件事实清楚、证据充分的；
    （二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；
    （三）被告人对适用简易程序没有异议的。
    人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。
    第二百一十条 适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。
适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。

新法扩大了简易程序的适用范围，将适用范围由依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，修改为了上述条款，这就实现了“繁简分流”，对节省司法资源、提高诉讼效率有积极意义。同时为了更好的保障控辩合理性，该法要求适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭，这也对检察机关的公诉工作提出了新的要求。

值得注意的是，人民法院仅仅对案件事实的审理上进行了简化，但对量刑的审理并没有进行简化，在律师代理此类适用简易程序的案件中，应当将主要辩护指向被告人的量刑方面：1）律师应当运用数量化的量刑辩护技巧，明确被告人所犯罪行的基准刑和调节比例；2）高度重视案件的酌定情节，一指犯罪时的情节，如初犯等情节，二指犯罪后的酌定情节，包括自首、立功，事后积极赔偿、取得被害人谅解等。笔者认为，在新的立法环境下，辩护律师应当避免传统的一揽子从轻、减轻情节列举的辩护模式，而是将每个情节纳入量化的量刑辩护中向法院和检察机关一一提出。

　　■律师积极促成二审开庭审理，法院限制发回重审次数，防止案件久拖不决

相关法条援引：

第二百二十三条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
    （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
    （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
    （三）人民检察院抗诉的案件；
    （四）其他应当开庭审理的案件。
    第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
    第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
    （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
    （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
    （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

现行刑诉法对二审是否开庭审理未作具体规定，针对实践中大量案件未开庭的现象，修正案明确了二审案件需要开庭审理的范围，对当事人、上诉人对案件事实提出争议的、对检察院抗诉等须开庭审理的案件做出了列举。对此，律师应当注重一审判决中对案件事实认定部分的审查，并向二审法院提出实质性辩护意见，从而尽可能促成二审法院开庭审理。

另外，实践中易出现二审法院因案件事实不清发回一审法院重审，一审法院重审后报到二审法院，二审法院仍以案件事实不清又发回重新审判的现象，造成当事人羁押期限延长，侵犯了当事人权利，也使案件久拖不决。修正案规定，发回重审审判仅一次，如案件一审后当事人不服，二审法院不再发回重审。

■律师介入，死刑复核加强审查

相关法条援引：

第二百四十条 最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
    在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
    修正案就最高法院死刑复核权进行了较为详细的规定，其中首次明确了最高法在核准过程中应当讯问被告人，并应当听取辩护律师的辩护意见，从而改变了原来书面审理，无法较好的了解案件及被告人的个人情况的问题。律师在介入死刑复核案件程序时，应主动向合议庭提出辩护意见，并及时会见被告人，将合议庭的意见及时与被告人进行沟通交流，以期达到最好的的死刑辩护效果。

　　■律师应积极促成刑事和解，最大限度保护被告人合法权益的同时，完善解决刑事附带民事判决的执行难问题

相关法条援引：

第二百七十七条　下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
    （一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
    （二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
    第二百七十八条　双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
    第二百七十九条　对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
    过去，刑事和解只限于自诉案件，公诉案件没有和解程序。修正案将“因民间纠纷引起的涉嫌侵犯人身权利、民主权利，侵犯财产的犯罪，可能判处三年以下有期徒刑以及一些过失性犯罪”，列入特定范围公诉案件的和解程序。把范围限定在一个比较小的范围，是慎重地注意把握这个程序的设置，具有积极意义。这个制度入法可解决刑事附带民事诉讼程序中被害人判决执行难的问题，有利于被害人权利的实现。实践中，一些被告人不愿履行或通过隐匿财产等手段规避附带民事判决的执行，使被害人的利益难以实现。而在刑事和解中，由被害人与加害人自愿达成和解协议，加害人主动赔偿被害人损失，有助于克服司法实践中刑事附带民事判决的执行难。

因此，根据上述规定，在此类案件中律师应当一方面与委托人、被告人协商，并与被害人方面进行沟通协调，积极促成刑事和解；另一方面，律师应及时向检察机关和人民法院提出辩护意见，说服检察机关作出和解不起诉的决定，在审判阶段，则应积极要求人民法院进行从轻量刑。