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卡某2004年来到北京，由于没有谋生手段，就走上了贩毒的道路。2006年11月26日下午，他在西城区百万庄西口，有人想拿手机换他的毒品。他看见手机漂亮，非常喜欢，就答应把身上0. 35克海洛因卖给那个人，结果被当场抓获。

2008年12月25日，赵某向朋友刘某借了21. 5万元。两天后，赵某用这些钱在成都购买了“K粉”约17. 5公斤，并于次日运到重庆。当日，赵某便接到了刘某要求还款的电话，由于赵某当时无钱还债，便向刘某提出愿意用“K粉”抵债，遭到刘某拒绝。后刘某因考虑到赵某当时确实无钱抵债，最后还是决定先将“K粉”拿到手再说。12月30日，刘某收下了赵某从成都购得的毒品“K粉”约17. 5公斤。刘某拿到“K粉”后，让老朋友李某帮忙找买家。经人介绍，李某与廖某取得联系，两次共卖给廖某“K粉”2公斤，获赃款27000元，李某从中收取好处费1000元。2009年1月15日，经群众举报，警方将刘某、赵某、李某、廖某4名犯罪嫌疑人相继抓获归案，并在刘某住处查获还未及贩卖的“K粉”2000余克及少量冰毒等毒品、毒资13万元，还查获非制式手枪两支、子弹8发。

从上文陈述的案例，可以很容易发现一个现象，就是现实生活中普遍存在最简单的物物交换、互易的现象，这也是产品流动的最原始的状态，在货币出现之前，人们之间为了满足各自所需就进行着最简单的物物交换，随着扩大的物物交换的发展，才出现了充当一般等价物的货币，比如：贝壳、铁器、纸币等等。但随着对毒品犯罪力度的不断加强，毒品交易中却出现了“返祖的现象”。出现了最简单的以毒品来冲抵债务（案例1）、以毒品换取其他物品（案例2）等互易行为。

那对于上述毒品互易行为应当如何进行评价呢？上述行为是否属于贩卖毒品的行为呢？对这个问题的回答，必须明确贩卖毒品罪中的“贩卖”的含义。

1990年全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》出台后，刑法学界对于贩卖毒品罪中“贩卖”一词的界定，各种学说争议颇大。如，有学者认为，贩卖是指非法的有偿转让，包括买卖与交换、批发和零售。不论是先买后卖或者自制自销，只要行为人以牟利为目的，将毒品买入或卖出，皆属于贩卖毒品。另有学者认为，贩卖毒品表现为非法倒卖毒品或自制自销毒品。还有学者认为，贩卖毒品的行为是违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售行为。相对于刑法理论界的观点争鸣，司法实务界对贩卖毒品行为的定罪量刑也没有统一的定罪标准。鉴于此，为了司法实践中的统一定罪量刑，1994年《解释》以及2012年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》将贩卖毒品罪中的“贩卖”界定为:“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”但上述两个司法解释的出台并没有平息刑法学界对于这一问题的争论。

虽然我国刑法理论界对“贩卖”一词的观点出现了一种向司法解释靠拢的趋势，但是该司法解释并不能完全解决司法实践中出现的问题，而且有的学者认为该司法解释也存在值得商榷的地方。之后我国1997年《刑法》在吸收、保留《决定》原有合理性规范的基础上，对贩卖毒品罪的法条规定做了更为严谨、合理的修改与补充，但遗憾的是1997年《刑法》对贩卖毒品行为一些争议焦点问题也并没有作出明确的规定。因此，刑法学界及实践中对贩卖毒品行为的界定仍存在很大的争论并持续至今天。对于“贩卖”的理解，一些学者在1994年和2012年的《解释》及新刑法规定的基础上给予了修正或补充，并提出了不同于司法解释中对“贩卖”界定的观点。 归纳起来，对“贩卖”的界定的争论主流主要有以下三种代表性观点:

第一种观点认为：贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品；

第二种观点认为：所谓贩卖毒品，是指为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。这种行为不以反复进行或者现实牟利为要，即使贩卖一次甚至亏本，也不影响本罪的成立；

第三种观点认为：贩卖毒品应当包括两个方面的特征。从交易方面讲，可以是先买进后卖出，但只要以牟利为目的，即使只有卖出行为，也构成贩卖毒品；从有偿性讲，必须以牟利为目的。

以上三种观点从不同的角度对贩卖毒品的行为进行了界定，为我们探讨贩卖毒品的行为提供了一个理论平台。

通过对学术界和司法实务界有关“贩卖”的认定，笔者认为可以从以下层面对“贩卖”进行认定。

第一，这里的“贩卖”不能做只按照“买进卖出”的字面意思进行理解。

贩卖一词从词义来看，它必须是一个先买进后卖出，以获取利润的过程，在这个过程当中，买进和卖出成为了一个整体，缺少任何一个环节都不能认为是“贩卖”。这样的含义理解，很明显就会导致贩卖毒品适用的范围的限缩，导致很多犯罪行为无法入刑定罪。虽然，任何法律用语都应当按照其语词的含义来理解，不应该任意扩大或缩小，否则就极易造成认识上的混乱，但为了适应不断变化的生活实际，在满足国民可预测的范围内就可以进行必要扩大解释，故张明楷教授认为，在刑法分则中，贩卖都不是当然的必须具备买进与卖出两个环节。事实上，我国刑法分则中的“贩卖”一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后再卖出(当然，该行为也符合贩卖的条件)，否则便不当地缩小了处罚范围。

第二，贩卖毒品行为需具有有偿性特征。    

关于贩卖毒品行为是否具有有偿性在我国刑法理论界也一直存有争论，主要存在肯定论与否定论两种观点:持肯定论者认为，贩卖毒品行为应该以有偿性作为成立的前提。如张明楷教授认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。持否定论者认为，贩卖毒品行为不必具有有偿性。如有学者指出，无偿赠与毒品同样可以构成贩卖毒品罪，只要行为人以流通为目的将其控制的毒品处分给他人时，即属于贩卖毒品行为。

对于上述两种争议，很明明显可以看出，按照肯定论的观点更具合理性。虽然不能严格按照贩卖这个词语本身的含义去理解，但在《现代汉语词典》中，贩卖一词的含义是指，商人买进货物再卖出以获取利润。在现实生活中，人们所接触到的贩卖行为也都是以有偿性作为前提的，无论该贩卖行为是否获得了利润。因此，在我国的现行社会文化中，普通大众对贩卖理解的首层含义即为其有偿性。反之，如果将有偿性剔除于贩卖行为的特征，则超出了一般国民可能预测的范围。因此，笔者认为，从刑法解释的角度来看，贩卖一词的核心含义即为有偿的出售，贩卖毒品

行为应当以有偿性作为认定犯罪的前提。即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。这种物质利益既可以是金钱，也可以是其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与，则不属于贩卖毒品。既可以在交付毒品的同时获取物质利益，也可以在交付毒品之前或之后获取物质利益。该罪的行为方式包括三种：出于出售毒品的目的而收购毒品、出售毒品和出于同一出售毒品的故意而收购并出售毒品。

第三，贩卖毒品无需以牟利目的为构成要件。

我国1997年《刑法》第355条规定:“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第347条的规定定罪处罚。”立法者在这里将“以牟利为目的”放在“向吸食、注射毒品的人”前面而不是放在“向走私、贩卖毒品的犯罪分子”前面，说明“以牟利为目的”仅仅是用来限制向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的情况，即行为人只有向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，必须以牟利为目的才能构成贩卖毒品罪;而向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供毒品的，不需要具有牟利目的，只要向毒贩提供了了麻醉药品、精神药品的，就构成贩卖毒品罪。从这一条的规定可以看出，在贩卖毒品罪中，立法者对牟利目的的规定并无意省略，《刑法》第347条未规定以牟利为目的恰恰是因为立法者认为本罪不应该以牟利目的为构成要件内容，这也证实了1997年《刑法》第347条规定的贩卖毒品罪的构成无须以牟利为目的，这也符合罪刑法定原则的规定。

按照如上论述，对于本文开头提出的两个案例，就可以很好的解决了。

首先，对于赵某以“K粉”冲抵其向李某的借款和卡某用海洛因交换手机的行为，依法可以评价为用毒品进行有偿的交换行为。即交易双方均明知所交换的物品为国家禁止交易和流通的毒品，而进行有偿的交换，这里的有偿的理解，应该采用经济学狭义的理解，即交易双方交换彼此的使用价值（物质利益），实现需求的互相满足。

其次，按照笔者对贩卖的理解，这里的有偿交易并不需要以牟利为目的，只需要按照一般意义上的有偿交换理解即可，不需要具有牟利的目的，这不仅是严厉打击毒品交易行为的需要，更重要的是这样的解释可以更好的引导民众坚决抵制毒品交易的各种行为，强化刑法的一般预防的作用。

再次，采用毒品冲抵债务、以毒品交换他物的行为从本质上说，干扰了刑法所保护的国家对毒品的管理秩序，其行为与常见的用金钱买卖毒品的行为具有相近似的负面作用，也导致毒品在不同人群间进行了流动，导致毒品消费群体的不当扩大，在某种意义上说，比传统的用金钱买卖毒品的行为更加严重，正如案例1中的刘某，本来是奉公守法的好公民，却因赵某无力偿还欠其的借款，而被迫接受毒品，最终走上了贩卖毒品的不归路，锒铛入狱。

最后，将类似的行为列入刑事评价的在我国早有指导案例。《人民司法·案例》 2011年第14期，公布了广东省深圳市福田区人民法院作出的（2009）深福法刑初字第1797号判决书，认定了被告人廖晖因欠吸毒人员郭某某五万余元的借款，便与郭某某商定用毒品抵扣借款的名义予以贩卖的行为已构成贩卖毒品罪，因其具有重大立功的法定情节，法院最终判处其有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币3000元的刑事惩罚。

综上所述，对于“以毒抵债”、“以毒换物”的互易行为，对于行为人应当按照贩卖毒品罪进行处罚。

谢素光律师——广东尚律律师事务所主任，执业数十余年，谢素光律师专注于国内仲裁与诉讼律师业务 ：包括各类合同纠纷的仲裁与诉讼; 企业、公司及银行债权的清理、欠款纠纷的诉讼代理; 各类侵权纠纷的诉讼代理; 民事、行政纠纷的诉讼代理。 刑事辩护; 刑事案件侦查阶段的律师业务; 刑事案件起诉阶段的律师业务; 刑事案件被害人代理。深圳毒品刑事辩护律师——谢素光律师联系电话:0755-28388866 手机：13923401148