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汪涵诉赵泉等损害公司利益赔偿纠纷案（二审代理）(之二）

　　思路二：怎样履行法定的前置程序?

　　股东代表诉讼的前置程序，即指股东在公司遭受不正当行为损害时不可直接代表公司提起诉讼，而必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意思，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼的场合下，股东才可行使该代表诉讼权利。

　　1，关于请求的对象：股东为履行前置程序而向公司提出请求时，应首先向监事(会)提出。监事(会)是公司法定的监督机关，对公司股东、董事及经营管理人员进行监督是其法定职责之一，而且从股东代表诉讼发生的情况来看，股东提起诉讼的事由主要为董事或者控制股东侵害公司利益，因此，由监事(会)接受、审查股东的相关请求符合我国公司法理念和公司治理的实情。

　　2，关于请求的期限：30天。

　　3，关于请求的豁免。所谓请求的豁免，也就是前置程序的例外情况，即股东在特定情形下可免除向公司治理机构提出请求而直接以自己名义提出诉讼。公司法第第一百五十二条第二款规定：“……或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“情况紧急”通常是指公司的财产、经济利益有遭受不可挽回的可能，如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭等……

　　4，关于公司驳回请求的效力。所谓驳回请求的效力是

　　指当公司机关明确拒绝股东的请求时，其作出的拒绝起诉的决定对股东有无约束力，是否可以阻却代表诉讼的效力。公司法规定公司收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的，股东可直接向人民法院提起诉讼，因而公司的拒绝决定无法阻断股东代表诉讼的提起。

　　同时，股东提起代位诉讼的权利，是其共益权中监督权的内容，此项权利不应因公司机关的决定而被剥夺或限制。另一方面，从实际效果来看，代表诉讼所请求的对象，绝大多数为公司的控制股东、董事、监事。因此，再交由他们控制或组成的公司机关对股东请求加以审查，其公正性单从逻辑上就难以保障。

　　通过阅卷，上诉人汪涵仅就深圳朗优执行董事赵泉的行为向公司监事提出过书面救济请求，而未对公司另一股东广州朗优的行为向公司监事提出过书面请求。

　　在答辩中，我们据此事实提出，提起股东代表诉讼未经法定的前置程序，请求法院裁定驳回其起诉。

　　审理结果：二审依法认定上诉人提起股东代表诉讼未经法定的前置程序，遂裁定驳回其起诉。