擅自编制并销售游戏外挂的行为定性 [案情]
2013年8月至2014年7月间，被告人陈某在明知自己无授权或许可的情况下，利用游戏程序技术漏洞对所获取的《劲舞团》游戏语言代码进行编程，制作游戏外挂改变游戏软件的部分程序，实现随意修改游戏数据的目的。并将擅自编写制作的游戏外挂“劲舞小飞辅助”在淘宝网上进行销售，累计销售额达人民币38万元。经鉴定，该外挂可在劲舞团游戏实现自动挤房间、自动开始游戏、自动完成游戏及自动喊话等多项功能，且上述功能在劲舞团官方游戏程序中均未检测出。
[分歧]
本案中，被告人陈某擅自编写制作游戏外挂，并在淘宝网上进行销售的行为究竟构成何罪有两种不同意见。
第一种意见认为，被告人陈某的行为基本符合侵犯著作权所规定的“复制发行”的要求，应认定为侵犯著作权罪。
第二种意见认为，陈某的行为系未经许可非法从事互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，应构成非法经营罪。
[评析]
笔者同意第二种意见，即陈某编写制作游戏外挂并销售的行为构成非法经营罪。
理由如下：
首先，被告人陈某的行为不符合侵犯著作权罪的客观要件。被告人陈某虽然在制作外挂程序时使用了《劲舞团》游戏中的部分语言代码，但这种复制仅仅抄袭了源代码中的部分内容，而该部分内容不能构成相对完整的作品，该行为不属于“复制”他人作品的行为；同时，外挂本身并非网络游戏的组成部分，只是一种依附于网络游戏的第三方的插件程序，并非单独“发行”行为。故涉案外挂的制作、销售不符合侵犯著作权罪的客观构成要件，不构成侵犯著作权罪。
其次，被告人陈某的行为属于非法互联网出版活动。网络游戏属于互联网信息服务，应由具有互联网出版许可资质的个人或单位进行运营。陈某未经许可而擅自运营外挂程序牟利，属程序违法；同时，该外挂程序的运行侵犯了出版机构及游戏消费者的合法权益，严重扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，又属内容违法。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
最后，被告人陈某经营数额达到“情节特别严重”标准。被告人陈某通过网络对外销售涉案外挂程序的销售数额已达38万余元。按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十二条第二款第（一）项的规定，“经营数额在十五万元至三十万元以上的”，属于非法经营行为“情节特别严重”。
综上，被告人陈某编写制作并销售游戏外挂的行为，系未经许可非法从事互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，应当构成非法经营罪。
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