担保物权法讲座

肖广盟律师 电话：18678895306 QQ：2505861518

大家好，很高兴来到中铁建设集团济南分公司，看到我们的企业愿景是成为具有国际竞争力的综合性工程总承包商。那今天就从承包人角度探讨物权法和建设工程施工合同一些相关问题。因水平有限和准备仓促，这次发言难免有不足之处，希望大家能够批评指正。大家都知道，我国在1995年和2000年分别颁布实施了担保法和担

保法司法解释，这为保障交易安全促进投资融资起到非常积极的作用。但是随着市场经济的深入发展，这两部法律在实践中出现的问题和不足越来越多。2007年10月1日物权法正式实施，物权法对担保物权的相关问题进行了梳理和修改和完善。物权法中关于担保物权的规定分在第四编，从170条至240条，计71个条文，分别对担保物权一般规定、抵押权、质权、留置权进行了详细规定。

一、担保物权的一般规定

（一）担保物权的特征

担保物权是担保权人也就是债权人在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。

担保物权有两个比较明显的特征。一是担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权是以特定财产的交换价值来担保债权的实现的，而用益物权主要是利用物的使用价值，而担保物权是利用物的交换价值，实际上就是在物的上面的价值量上来保证自己债权的实现，所以即使这个物毁损灭失了，如果这个物上得到了赔偿金、补偿金，担保权人仍然可以就赔偿金、补偿金使自己的债权予以受偿。

（二）是担保物权具有优先受偿的效力。也就是有担保物权的债权要比普通债权优先得到受偿。当然，担保物权的优先性是一个一般性原则，也不是绝对的，如果法律有特别规定，还要按法律的规定办，比如船舶、民用航空器优先权、比如承包人工程价款优先权等等。我们了解下承包人工程价款优先权。《关于工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应依照合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在建设工程被业主因贷款而抵押给银行，银行通过诉讼要求实现抵押权时，建设工程承包人可以建设工程价款优先权对抗银行抵押权，这样可以有效地维护承包人的权益。这个优先受偿权有这么几点限制：1、发包人是建筑物的所有权人或承包人和所有权人有合同关系。2、必须是承包人承包的所欠工程价款的建设工程，而不能是其他建设工程。3、不属于从性质不宜折价、拍卖的建设工程。4、不能对抗商品房消费者。5、工程价款优先权行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。着重看第3、4项。除合同法规定的“建设工程的性质不宜折价、拍卖”的外，上述批复还列明一种例外情形即商品房消费者的情形。不宜折价或拍卖，是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼、医院等公益性建筑等。不过，这些建设工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的款项。如高速公路所收取的高速公路通行费等。上述批复第二条关于工程价款优先受偿权不得对抗商品房消费者。这条规定要满足几个条件，一是必须是消费者的身份，也即为生活消费需要而购买，一是交纳了全部或大部分款项。这是因为消费者的基本人权要高于承包经济利益。

除合同法规定的“建设工程的性质不宜折价、拍卖”的外，上述批复还列明一种例外情形即商品房消费者的情形。不宜折价或拍卖，是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼、医院等公益性建筑等。不过，这些建设工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的款项。如高速公路所收取的高速公路通行费等。上述批复第二条关于工程价款优先受偿权不得对抗商品房消费者。这条规定要满足几个条件，一是必须是消费者的身份，也即为生活消费需要而购买，一是交纳了全部或大部分款项。这是因为消费者的基本人权要高于承包经济利益。

在合同无效的情形下，承包人是否享有优先权同样没有法律规定，在理论界和实务界均存在较大争议。建设工程领域的合同无效情形主要有：不具备施工资质的导致合同无效；应当招标而未招标或中标无效导致合同无效；转包、挂靠、违法分包等导致合同无效。对于合同无效是否享有优先权的问题，安徽省高院和广东省高院和北京市高院均存在不同规定。这从另一个方面来说也要求承包人的法务人员对工程所在地的地方规定及时全面了解，以防在纠纷解决时处在不利地位。

（三）物保和人保的关系

在物的担保和人的担保并存的情况下，先执行物的担保还是先执行人的担保？原来我们《担保法》规定，在这种情况下，必须先执行物的担保，然后才能找这个保证人，如果你不执行物的担保就找保证人，保证人有抗辩权。物权法考虑到以前《担保法》可能规定得不够细，现在作了三种划分。第一，如果当事人对物的担保和人的担保有约定，比如房产承担500万担保责任，保证人也承担500万担保责任，那就按这个约定办。第二是没有约定或者约定不明确的，如果是债务人自己提供担保，那么先执行要债务人物的担保，无论第三人提供物的担保还是人的保证。第三就是没有约定或者约定不明确的情况下，债权既有第三人提供的担保物，又有保证人的情况，都是第三人，只不过一个是物的担保，一个是人的担保，物权法规定，这时候债权人有一个选择权，他可以要求物的担保人在担保物上实现他的债权，也可以找保证人要求承担保证责任，任何一个担保人承担了保证责任以后，都可以向债务人追偿。

二、抵押权

（一）抵押权概念和范围

抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权最明显的特征，就是不转移标的物占有的物权。

第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
　　（一）建筑物和其他土地附着物；
　　（二）建设用地使用权；
　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
　　（六）交通运输工具；
　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

相对于担保法两个变化：一是增加了正在建造的建筑物、船舶、航空器、原材料、半成品、产品，一是将是将可以供抵押财产的概括规定由担保法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，依担保法的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依物权法的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。

我们重点谈谈正在建造的建筑物抵押。正在建造的建筑物其实在担保法司法解释中也已经出现，只是没有较为具体条件的规定。根据担保法司法解释和城市房地产抵押管理办法及其他法律法规规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：

1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程机械建造所需资金。物权法实施后，在建工程抵押可以为其他债权中了设定抵押担保，对在建工程抵押担保的种类也没有限定。

2、在建工程占用范围内的土地，已经缴纳全部土地出让金并取得国有土地使用权证。

3、城市房地产抵押管理办法规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证编号。因此在建工程抵押必须已经取得上述三证。同时，正在建造的在建工程抵押还要取得建设工程施工许可证。

4、投入的工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

了解下不得抵押的财产：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

（二）抵押权的设定

1、应有书面形式订立

物权法包括《担保法》都有一个“禁止流押”的规定，就是说抵押人和抵押权人在签定抵押合同的那个时候，或者说在抵押权实现之前，双方不能约定“到时候我不能还债东西就归你”，是不可以做这样的约定的。但是需要说明，如果到期了债务人没还款，这时双方才能够约定说这个财产归债权人，但这个合同履行期没届满之前，双方都能做财产归债权人的规定，这种约定就是禁止流押的约定。

2、抵押权的设立。

物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的成立要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为：另一方面是抵押物权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要违约损害赔偿，而不是如担保法那样，只能主张缔约过程损害赔偿，可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利与保护债权人的利益。

如果是以动产抵押，是否登记由当事人选择，但是办不办理登记的法律后果是不一样的，如果你不办理登记，我们说你不能对抗善意第三人。但是办理登记以后对于抵押权人的权益是有保障的，所以大家还是应当选择去登记。

3、抵押权实现

当债务人不还债的时候，就存在一个抵押权怎么实现的问题，这主要涉及到两个问题。

一是实现的方式。按照物权法规定，实现抵押权可以采用两种不同的方式。一种是抵押人和抵押权人可以先协商，协商怎么满足债权，协商不能损害其他人的利益。如果影响到其他人的利益的时候，其他人可以提出异议，可以要求撤销这种协商的行为。再一种就是协商不成的，可以拍卖和变卖抵押财产，关于这点，物权法和《担保法》有很大不同。原来《担保法》规定协商不成只能向法院起诉，现在规定是协商不成可以直接请求法院拍卖变卖。

二是实现的顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
　　（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
　　（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。关于这一点是跟《担保法》的规定不一样的，《担保法》规定如果都没有登记，按照合同签定的先后顺序清偿。

三、质权

1、质权：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。质权具有不同于抵押权的突出特征，我们说抵押权是不转移财产占有的物权，而质权是要转移财产占有的物权。质权的生效是以质物交付到质权人手中为生效条件，就是说尽管我们俩签订了质押合同，如果我没有交付，则不存在质权关系。这是动产质权。

质权.还有一类叫做权利质权，权利质权是以某种财产权利作为履行债务的担保，那么哪些财产权利可以作为权利质权的标的呢？物权法第二百二十三条做了明确的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

这些都是可以作为出质的标的。在这里要说明一下，就是动产质权实际上作为标的范围是很宽的，就是法律不禁止转让的财产都可以作为动产质权转让的标的，但是权利质权的标的严格讲是有限定的，也就是说法律规定的权利才能作为质权的标的。

2、动产质权的生效是以交付为生效要件，权利质权有些有权利质权的载体，如存单、仓单等，有些是没有载体的，比如股票。物权法做了一个规定，就是说对于有权利载体的权利出质，就应当把权利凭证交付给质权人，比如说有汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，这些都有权利载体，可以交付。对于没有权利载体的，就要到有关部门进行登记。

3、质权的实现和抵押权不太一样，抵押权首先可以协议，协议不成的可以请求法院拍卖、变卖，而质权的实现，由于质物在质权人手里，所以实现质权一种当然也是可以协议的，另一种如果协议不成，质权人可以直接拍卖、变卖质物，不一定要通过法院，质权的实现比抵押权的实现要方便一点。

4、基金份额可以质押

规定了基金份额可以质押。原来我们的股票、证券可以质押，没有规定基金份额，2003年我们国家制订了《证券投资基金法》，专门对基金份额的交易做了规定。基金作为一种投资财产权益越来越受到人们的重视，物权法规定基金份额可以作为质押的标的物，也是与时俱进。

5、应收账款可以质押

这是一个非常大的突破。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利。比如我有一栋楼，我把楼出租了，我将来应收取的租金就属于应收账，还有就是一些收费权，比如公路的收费权也是一种应收账。应收账款作为质押标的物是银行最容易接受的，因为银行账款作为质押标的物以后，银行为企业专门设立一个账户，所有的应收账都进入这个账户，当企业不还款的时候，银行可以直接从账户里划钱，这样就免去了为了实现抵押权要区拍卖、变卖，实现质物还要进行管理的麻烦。应收账这种形式既免去了管理管理动产、质物的麻烦，又不需要拍卖、变卖抵押物，可以直接实现，因此这次他们强烈要求将应收账款列为质权的标的物，这样就为融资提供了更多的选择。这是应收账款作为标的物的情况。需要说明的是，应收账款的质权自信贷征信机构办理处置登记时设立。这是物权法与担保法在担保范围的完善。

四、留置权

1、留置权的性质、概念

留置权是指债务人不履行到期债务，债权人就留置的已经合法占有的债务人的动产优先受偿的权利。举个简单的例子，比如甲运输公司给乙贸易公司运输货物，货到以后，贸易公司乙不向甲运输公司支付运费，这是甲运输公司就可以把乙的货物扣下来，通知乙尽快支付运费，并告诉他付费的时间，如果超过这个期限仍旧没有付费，甲就可以把这些货物卖掉，并拿卖东西的钱抵偿价款。这个就是留置权。留置权和抵押权、质权不太一样，刚才我们讲了抵押权、质权都要求订立书面的抵押权、质权合同，是通过当事人约定产生的担保物权，而留置权是法律规定，赋予留置权人的一项权利，就是说只要对方不履行义务，符合法律规定的条件，履行法律规定的一些手续，就可以卖对方的货物，这主要是为了保证企业之间债权、债务关系及时得到清偿，防止三角债的出现，这些都有非常大的意义。

2、留置权的范围

下来我们讲讲留置权的范围。留置权的范围，担保法当时规定是适用于运输、保管、承揽等这些合同关系，现在我们规定留置权不受适用范围的限制，就是说都可以适用，而且企业之间也可以适用。

3、留置权的行使条件

刚才我们讲了，只要是对方不履行义务，只要依法占有了对方的货物，就可以行使留置权，但是并不是说今天扣了对方的货，明天就可以卖的。法律规定行使留置权还必须要有一个期间，物权法规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，就是说扣了财产以后要和债务人商量，在一定时间内支付价款，如果没有约定或约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，就是说扣了人东西以后至少要有两个月与上的期间让他来履行债务，但是如果留置的东西是鲜活的、不易保管的也可以及时行使留置权，行使留置权以后就可以把东西拍卖、变卖实现留置权人的价款。实现留置权条件里还有一个要注意的就是说留置的财产应当和债务的数额差不多。

五、建设工程施工合同结算问题

任何一项建设工程施工合同对承包方而言目的就是得到工程款，因此工程款的问题也就是最关键最根本的问题。因为《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）于2013年7月1日正式实施，所以今天结合我们的承包人地位专门讲下负责合同价款及结算方面的问题。

（一）建设工程合同确定价格形式

《建设工程施工合同（示范文本）》(GF--1999--0201)确定了三种合同价款的方式：(1）固定价格合同。（2）可调价格合同。（3）成本加酬金合同。这是与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年12月1日颁布施行）的规定一致。但这样的方式并不科学，固定价格包括固定总价和固定单价两种不同的方式放在一起不能更准确反映当事人的约定。成本加酬金的方式，一是不仅涉及的价的问题还涉及的工程量的问题，同时酬金如何确定也不明确，这种方式在实践中很少使用。因此在《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月20日颁布施行）将工程价款的约定变为固定总价、固定单价和可调价。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）确定的三种确定合同价格形式：（1）单价合同。（2）总价合同。（3）其它价格形式。

根据《建设工程价款结算暂行办法》，固定总价适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程。在建设工程行业，固定总价合同却不是基于以上规定形成。发包方希望将建设工程履行中的所有风险转移到承包方身上，还有就是发包方作为投资人希望事先确定建设工程的投资收益，同时固定总价具有结算方便快捷的特点。因此在建设工程行业发包人往往利用优势地位选择固定总价的方式确定合同价款。当然固定总价不是说固定不变，在除市场价格、法律规定变化外，出现工程范围、内容或设计方面的变更增加的情况下是可以追加工程款的。因此，在新的示范文本中，为避免歧义将固定总价合同变为总价合同。追加工程款的前提是，承包方要有证据予以证明。这在上篇文章中已经涉及。在没有证据支持的情况下，承包方则面临着无法追加工程款的风险，因为在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

2003年以来，开始在建设工程领域推行工程量清单计价模式，并陆续发布了2003版、2008版、2013版《建设工程工程量清单计价规范》。在合同签订过程中，要对发包方确定合同价格的形式予以仔细研究，以将己方风险降到最低。

（二）签订合同不得对招标文件进行实质性变更。

在非强制性招投标也未通过招投标程序签订的施工合同，双方当事人经过协商签订施工合同或补充协议进行让利，不违反法律法规，让利条款有效，双方当事人应当遵守该条款。

在强制性招投标或非强制性招投标经过招投标程序签订的施工合同，如果让利条款体现在招标文件中，则让利没有侵犯投标人公平竞争，也不会出现商业贿赂损害招标人利益，这种让利是合法有效的。如果让利条款只是在招标人和中标人签订的合同中体现，则不能避免上述两种弊端，这和将合同价格计算依据进行变更一样，违反《招标投标法》的规定。依据《招标投标法》第46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。

（三）如何约定工程款结算问题

《建设工程施工合同》(示范文本GF--1999--0201)通用条款第33条第3款发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复， 

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

通用条款第33条第3款规定不明确，不符合《解释》第20条“明确约定”的条件。该通用条款仅规定发包人从第29天起承担拖欠工程款利息，没有规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不答复则视为认可结算报告。对于发包人故意拖延不予结算的行为，通用条款苛加其从第29天承担拖欠工程款利息的责任，并不等同于认可承包人提交的竣工结算资料，不能将该结算资料作为工程款结算的依据。建设部《计价管理办法》只是部颁规章，不宜作为法院审理建设工程合同纠纷案件的依据。我们作为建设领域企业不仅要了解住房建设部的文件，也要了解法律及司法解释，以免出现纠纷处于被动。

最高院答复（（2005）民一他字第23号）：

适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

基于以上原因，在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）通用条款14.2中明确为：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”

今天由于时间关系，就探讨这么多。谢谢大家！