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上饶XX建筑工程总公司与XX租赁公司租赁合同纠纷再审一案

代理词

尊敬审判长、审判员：

江西饶诚律师事务所依法接受上饶市XX建筑工程总公司的委托，指派我担任其与雷XX租赁合同纠纷一案的再审诉讼代理人，代理人接受委托查阅了一审案卷，以及经过刚才的法庭调查，现围绕本案争议焦点发表代理意见如下：

原审法院的判决认定事实有误，缺乏证据证明，且程序违法，本案应依法再审。

事实方面：

1、原审法院判决申请再审人支付被申请人租金145329元没有事实依据。理由如下：

①本案合同总标的为389329元（包括租金和由申请再审人代付的工资）是双方不存争议的事实，庭审中申请再审人提交的证据：由雷贤友和夏向忠签字的租金收条共计人民币335100元（庭审调查中被申请人对该两人签字的收条是予以认可的），以及申请再审人依据合同约定代付的工资计43900元（虽然被申请人的代理人对该笔款项不好确人，但是根据合同的约定及租赁期限，也可以得出论证），上述两项申请人已实际支付费用为379000元，显然申请再审人仅有10329元未向被申请人支付，而该款申请再审人只所以为未支付，是因为申请再审人曾多次要求被申请人开具税票，然而被申请人却置之不理。

②本案格式合同提供主体显然是以租赁经营为身的出租方，而不可能是偶而租用一次、两次的承租方，这是常识。庭审中被申请人也说了其公司现在用的是另一种版本，恰恰也证明了其在平时业务签订合同时，常提供格式合同的。

③被申请人在原审法院提交的由其自制的结算清单中，也只是主张未付款为109329元，而在判决时却又主持145329元，原审法院的判决真是漏洞百出。

2、原审法院支持被申请人违约金5万元过高。根据《合同法》114条规定：约定的违约金过分高造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。及《合同法解释二》第29条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第114条第二规定的“过分高于造成的损失。”对本案而言，被申请人的损失无非就是同期银行存款利息。而原审法院支持5万元的违约金显然过高。

3、原审法院判决申请再审人支付被申请人律师费用，没有法律依据。申请再审人与被申请人之间的租赁合同并未约定律师费用相关的条款，而且法律也没有对律师费由败诉方承担的类似规定。

程序方面：

原审法院在没有通过被申请人的主管机关出具相应的证明，而任意的以直接送达不到申请再审人为由，滥用公告送达方式，侵害了申请再审人的诉讼权利。申请再审人在收到执行通知书时，才知本案的发生，申请再审人是在法律规定的期限内申请再审。

综上事实与理由及《民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第（十）项：未经传票传唤，缺席判决的。因此，申请再审人请求对本案再审应予成立。

以上代理意见望合议庭予以采纳。

                                                                                  代理人：江西饶诚律师事务所

           吴小杨律师

二○一四年六月十七日

裁判结果：该案后经浙江省金华市中级人民法院作出（2014）浙金民申字第126号民事裁定书，裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。