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试论行政合同之法律救济

　　[内容摘要]行政合同是指行政主体为了执行公务，或基于实现公共利益的需要，与公民、法人或其它组织在意思一致的基础上所达成的以设立、变更、终止行政法权利义务的协议。¹我国行政合同是经济体制改革的产物，其在内容上包括订立、履行、变更、解除、行政优益权以及法律救济等多方面。目前，我国还没有统一法律法规对其进行规定，在法学界也对之争议颇大。在此，本文仅从行政合同的法律救济角度进行尝试性的探讨论述。

　　[关键词]行政合同民事合同具体行政行为法律救济

　　随着政府职能的转变、福利行政的推行、行政作用的改变、民主观念的深入，行政合同作为政府行使管理国家的一种更加柔和并富有弹性的行政手段，逐渐显现出来，并展现出其旺盛的生命力。我国行政合同的产生与责任制思想的出现和其向行政管理领域的渗透以及经济体制改革由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段的变化有着密切的联系。十一届三中全会以后，经济体制改革始发于农业领域，在农村实行家庭联产承包责任制，取得了较为满意的效果，后逐渐推广， “扩张至商业、外贸、交通运输、城乡建设、土地管理、治安等领域”²，可以说行政合同在我们现实生活中日益凸现。然而，目前我国还没有统一的法律法规对其进行规定，理论界对“行政合同”这一提法也有着诸多争议³，但纵观行政管理的各个领域，行政合同日益发挥着不可替代的作用却是不争的事实。

　　一、行政合同与相关概念的比较

　　(一)与民事合同

　　区分行政合同与民事合同是对法律体内存在的公、私法律关系

　　的界分，因而根本上两种合同在标的，也即在法律形成的权利义务关系上有着不同。我国合同法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止、民事权利义务关系的协议”。不难看出，行政合同与民事合同相比有着如下特征，也即其识别标准：

　　首先，行政合同的当事人至少有一方为行政主体，也即行政合同可以在行政主体与外部行政相对人间缔结，也可以在行政主体间从纵向上通过层层责任书形式缔结。对之，我国有学者提出“行政合同只能在行政主体和行政相对人之间缔结，行政主体之间不能缔结行政合同，只能签署行政协议，因为行政主体之间的协议不适用‘行政优益权’原则，且不宜由法院主管。”笔者以为，行政合同的实质是双方为了实现行政目的而达成的一种合意，“行政优益权”只构成行政合同内容的一方面，并不成为其识别的标准，如行政机关与其所属部门为了完成某一行政任务，可改变传统命令行政方式，通过签署责任书形式完成任务，其实这就是一种行政合同。至于说行政主体间因缔结行政合同发生争议不宜由法院管辖，比照法德行政合同制度，只能说明我国行政合同制度的落后，而不能据此否认我国司法审查将行政主体间的争议纳入审查对象的可能性。

　　其次，行政合同的目的是为了执行国家公务，满足国家公共

　　利益的需要，如前几年在笔者的家乡政府与村民签订一种烟草订购合同，从表面上看，这是双方在合意的基础上所达成的一种买卖合同，似乎与民事合同无异，但这是从稳定社会秩序，增加国民收入出发，其中也不乏行政因素，而民事合同仅仅是双方当事人为了个人利益的满足而订立的，并不包含“公法因素”。

　　再次，从内容上看，行政合同确立的是行政法上的权利义务关

　　系。虽然行政合同是经过双方合意而达成的一种协议，但这种协议不同于民事合同“一方之权利即为他方之义务，一方之所得即为他方之所得”。但行政主体与相对人订立行政合同享有一种“行政优益权”，即在公共利益必需时，可单方撤销、变更、解除合同、监督指挥相对人履行合同，并在相对人违约时可行使制裁的权利等，这些权利相对人并不享有，“行政合同双方的权利义务在法律上是不能免除或放弃的，也不能随意转移给第三人”这就与民事合同不同，民法上的权利是为权利人自身利益而设，权利人放弃并不损害公共利益，义务人的义务也可在权利人免除的情况下不需要再履行。

　　最后行政合同适用的法律规则不同于民事合同。法律规则有着实体法和程序法之分，行政合同虽脱俗于民事合同，在“要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力”等诸多法律规则方面可适应民事合同的原理。但更多地方面，行政合同所涉及的是行政法上的权利义务关系，因此也就应适用行政法律规则。

　　(二)与具体行政行为

　　区分行政合同与具体行政行为，或许对后文将阐述的行政复议和

　　行政诉讼两项救济制度具有前置性的作用，并对完善我国行政合同救济制度有着非常之意义。

　　行政合同行为虽然与具体行政行为有着一些共同的特征：(1)

　　行政合同是行政主体以职权作出的行政行为：(2)行政合同的事实能引发此行政法上的法律效果即行政法律关系：(3)行政合同是行政主体和特定的行政相对人订立的以发生直接的法律效力。但行政合同与具体行政行为的区别也是很明显的。首先，缔结行政合同之行为并不是传统公共权利之措施，他不及具体行政行为那样建立在单方权威与服从的关系上，而是建立在双方合意的关系上。其次，二者法律效力发生的基础是不一样的，具体行政行为中行政机关不以单方意志施加到相对人身上，并产生权威性的拘束力，必要时可以以强制手段来实现行政所欲达到的目的，而行政合同法律效力，而行政合同法律效力的产生是基于双方意思表示一致，体现“双方性”的一面，而非具体行政行为的单方性、强制性。显然，行政合同并非具体行政行为，这也就理所当然地被拒之于行政复议、行政法诉讼之外，因为二项救济制度的前提都是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。

　　二 世界范围内关于行政合同救济制度的回顾

　　被誉为“行政法母国”的法国，行政合同的各项制度也是相当先进和完善的。为实行行政管理而与相对人缔结的合同被解释为行政合同，由此而产生的争议通过行政诉讼解决。法国实行二院审判制度——普通法院和行政法院。对于因行政合同而发生的争议，因其涉及到行政法上的权利义务关系，行政法院享有行政合同的管辖权。