公司设立之有限公司章程的制定与修改 |
| 分类：从业心得 时间：(2011-04-21 09:42) 点击：1108 |
有限公司章程的制定与修改 一、法律依据 《中华人民共和国公司法》 第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。 第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称； （五）股东的出资方式、出资额和出资时间； （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （七）公司法定代表人； （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。 二、章程内容的确定 （一）章程应记载的事项 根据《公司法》二十五条的规定，公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司法定代表人七项是公司章程的绝对必要记载事项，缺少上述任何一项都将会影响章程的效力。 （二）可以通过章程约定的事项 “股东会会议认为需要规定的其他事项”是公司章程的任意必要记载事项，公司章程制定人可以根据公司的实际情况进行记载，但是缺少上述内容不会影响章程的效力。 根据《公司法》相关条文的规定，有限责任公司的章程可对下列事项作出约定： 1、股东会的法定职权以外的其他职权。 2、股东会会议的召开，包括定期会议召开的时间和地点、股东会（定期和临时）会议的通知、股东行使表决权的方式、股东会的议事方式和表决程序等事项。 第四十条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。” 第四十二条 “召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。” 第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 3、董事的任期、董事长、副董事长的产生办法。 第四十五条 “董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。” 第四十六条 “董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。” 4、董事会（执行董事）的职权、董事会的议事方式和表决程序。 第四十七条“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。” 第四十九条“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。” 第五十一条”股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。 执行董事的职权由公司章程规定。” 5、公司经理的职权。 6、监事会中职工监事的比例、监事会的职权、议事方式和表决程序。 7、公司股权转让和继承（自然人股东死亡后，股东资格的处理问题） 第七十六条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。” 8、注册资本的缴纳、认缴出资和分取红利的方式。 另外，在不违法的前提下，公司发起人或股东也可在公司章程中记载下列事项： 公司出资事项、出资人未及时缴纳出资的违约责任的承担、设立费用的负担、公司的期限、公司法律顾问的聘请、分公司设立事项等，常年法律顾问的聘请、物资的采购和产品销售、公司债的发行、任意公积金的提取等。 三、章程的产生、修改 （一）产生 一般情况下，设立有限责任公司时，应由投资设立公司的发起人“共同制定”公司章程，即：公司章程应反映所有发起人的意志，是全体发起人的共同意志。但是国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定或者由董事会制定报国有资产监督管理机构核准。 （二）修改 根据《公司法》第四十四条的规定，有限责任公司章程的修改属于股东会的职权，股东会会议作出修改公司章程、的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 四、草拟章程需注意的问题 公司的章程一定要合法，章程条款如果违法，将直接导致该条款无效；在合法的前提下，公司可根据实际情况和自身特点制定具有自身特色且能得到有效的遵守和执行的章程，此时的章程条款具有优于公司法规定的效力。 鉴于《公司法》已对有限公司章程的绝对必要记载事项作了明确规定，因此，公司在制定章程时应注意怎样将这些绝对必要事项规定的更加具体和更具有可操作性，另外，根据公司的实际情况还应当增加规定所需内容。 1、对于《公司法》规定的可以通过章程来约定的事项，例如：股东会和董事会的议事方式和表决程序、股东会定期会议的召开、董事长和副董事长的产生办法等关系到公司组织和活动的基本规则的事项以及根据公司实际情况需要通过章程约定的事项，公司章程中应当作出明确具体的规定。 2、关于出资份额的转让，《公司法》七十二条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 因此，为了避免股权转让纠纷发生，公司应当在章程中对此作出相应规定。 3、关于股东会决议事项，除了公司法规定的若干需经特别决议的事项外，公司可根据对公司经营影响的重要程度，就公司发行债券、董事和经理同公司订立合同或进行交易等事项是否需要股东会特别决议作出规定。 4、关于股东会和董事会的关系的协调问题，《公司法》规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”为了防止不必要的纠纷，公司章程因对此问题予以明确，使其更加细化。 5、关于董事、高级管理人员的 竞业禁止问题，鉴于实践中，董事的竞业禁止不应局限于董事以自己名义经营或以他人名义经营，因为有可能董事不出面，但是他人所经营的相同或类似业务的业务收益却归属于董事。但是这种行为比较隐秘，不易被公司发现，即使公司发现，举证也比较困难。因此，为了发生纠纷时便于举证，公司可以要求董事、高级管理人员向公司书面披露其重要社会关系，并将披露方法、范围和竞业禁止的认定方法及损害赔偿方法规定在公司章程中。 |
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