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曹某与南京HZ企业管理咨询有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

曹某与南京HZ企业管理咨询有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

江苏省高级人民法院

民事判决书

(2010)苏知民终字第0154号

　　上诉人(原审被告)曹某。

　　被上诉人(原审原告)南京HZ企业管理咨询有限公司。

　　法定代表人梁某某，该公司总经理。

　　原审被告南京HK企业管理咨询有限公司。

　　法定代表人杨某，该公司经理。

　　上诉人曹某因与被上诉人南京HZ企业管理咨询有限公司（以下简称HZ公司）及原审被告南京HK企业管理咨询有限公司（以下简称HK公司）侵犯商业秘密纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2009)宁民三初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月26日、12月7日公开开庭审理了本案。上诉人曹某和原审被告HK公司的共同委托代理人杨春赣，被上诉人HZ公司的委托代理人崔春、周学英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　HZ公司一审诉称：HZ公司是一家专业的为国际性公司发展提供服务的公司，自2004年以来共积累长期固定客户千余家，为客户在香港和英国公司的设立和运营提供持续的法定的公司法律和会计秘书服务。为保护自身和客户的权益，HZ公司制定有保密制度并采取了严格的保密措施。被告曹某原系HZ公司的副经理，后离职并就职于HK公司。HK公司的法定代表人杨某原系原告的高级工商顾问，曹某与杨某二人系夫妻，两人在HZ公司处任职期间，代表HZ公司从事业务活动，接触了其工作范围内的全部客户资料。2009年10月，HZ公司发现许多客户不明地被更改办事处地址、调任或增加公司秘书，同时，还有客户向其反映两被告要求其更改地址和更换秘书。HZ公司经调查后发现，被告曹某离职前窃取并使用了HZ公司的客户信息档案，欺诈HZ公司客户更改注册地址、更换注册法定秘书并收取客户钱款，为HK公司牟取不正当利益，此行为一直持续到曹某离职之后。HK公司故意利用曹某披露的HZ公司客户信息抢占HZ公司客户，非法获取不正当利益。两被告的行为侵犯了HZ公司的商业秘密，同时两被告还实施了不正当竞争行为，致使HZ公司遭受了巨大经济损失和声誉损失。故诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止侵犯HZ公司商业秘密的行为；2、两被告向HZ公司出具书面道歉书、消除影响；3、两被告共同赔偿HZ公司经济损失30万元；4、由两被告承担本案诉讼费用。

　　曹某、HK公司一审答辩称：1、HZ公司所主张的商业秘密不能成立，不具有秘密性且未采取保密措施，应当属于公知信息；2、HZ公司提供的证据不能证明曹某实施了侵犯客户信息档案的行为，实际上曹某在原告处只是普通业务人员，在工作中不可能接触到HZ公司采取保密措施的客户资料；3、HK公司未实施侵犯原告商业秘密的行为。故请求法院驳回HZ公司的全部诉讼请求。

　　本案一审焦点在于：1、HZ公司所主张的商业秘密是否成立；2、HZ公司所诉称的两被告侵权行为是否成立；3、如果侵权成立，两被告应当承担何种民事责任。

　　一审法院经审理查明：

　　一、HZ公司及其所主张的商业秘密

　　HZ公司成立于2004年2月20日，公司类型为有限责任公司，经营范围包括企业管理咨询、企业登记代理、企业投资咨询、商务咨询、企业形象策划、市场营销策划。

　　HZ公司提供的一份《档案记录表》打印件记载了22家客户的相关信息，具体包括以下内容：公司名称以及以“JN”或“NJ”打头的序号、记录日期、经手人、联系人、联系电话、传真号码、注册日期、通讯地址。HZ公司陈述其与案外人香港注册税计专业有限公司（以下简称香港注册公司）合作为上述客户提供服务，包括：在香港或境外实施注册行为、提供秘书服务、代为提交年报和报税等。

　　HZ公司主张上述客户信息系其商业秘密，并提供相应客户档案证明其联系客户和提供服务的过程。此外，HZ公司还提供《证明信》和《确认书》各一份作为证据。其中，《证明信》由香港注册公司于2009年10月22日出具并加盖条形印章，并附有个人签名，但无法辨别签名内容，该《证明信》未经相关程序认证。根据《证明信》记载，香港注册公司是“LA”集团旗下一间分店，为客户提供国际性的公司发展业务及出任其公司法定秘书，所提供之秘书服务包括但不限于：提供注册地址、撰写会议记录、出任公司法定秘书及提交周年申报表等。HZ公司于2004年2月20日起担任集团的南京总代理，代理集团“环球公司咨询”品牌，该品牌持有人为“LA（U.K）PLC”。为了清晰分辨客户是否属于该项南京分店，集团制定了一个指定的代号“NJ”给该分店。《确认书》由香港注册公司与HZ公司于2010年3月22日在南京共同出具并加盖印章，其中，香港注册公司有个人签名，但无法辨别签名内容，确认内容包括：1、HZ公司与香港注册公司同属于香港LA集团，其中，HZ公司是LA集团于南京片区的总代理，香港注册公司是LA集团旗下分店。2、HZ公司直接向客户提供国际公司发展服务，提供的服务包括但不限于联系、洽谈并筛选客户，香港和英国公司的秘书服务和报税服务等。3、香港注册公司主要是配合HZ公司办理HZ公司客户在香港、英国的必要报批备案手续。同时，香港注册公司在办理相关手续时，对HZ公司的客户制定有代号“NJ+序号”、“JN+序号”，并以此辨别客户归属于HZ公司。4、双方于南京共同确认以下28家公司均系HZ公司的直接客户，并由香港注册公司配合办理相关报批备案手续，其后还附有28家客户名称及代号列表。经核对，HZ公司在本案中所主张的22家客户包含在该28家客户名单之中。

　　两被告认为以上客户信息属于公知信息，并非HZ公司商业秘密。两被告为证明其主张，提供（2010）宁石证经内字第3743号公证书，根据该公证书记载，被告曹某通过交费查询的方式在“中华人民共和国香港特别行政区公司注册处网上查册中心”查询到HZ公司所列举的客户信息中“定位科技（香港）有限公司”（以下简称定位公司）和“默达时装（香港）有限公司”（以下简称默达公司）的企业名称、地址、法人团体秘书等注册情况。

　　HZ公司主张其为保守商业秘密采取了适当的保密措施，包括制定规章制度、员工手册和签订保密协议。根据其所提供的《员工手册》第11页第14条记载，“以任何方式泄露客户资料等公司商业秘密给第三方”的行为属于严重违反公司规章制度的行为。HZ公司所提供的《公司规章》首页有“曹某”签名，根据第40条规定，“窃取公司资料、以任何方式泄露客户资料给第三方”的行为，属于违反公司规章制度的行为。根据HZ公司所提供的其与被告曹某签订的《劳动合同书》的约定，HZ公司依法制订的规章制度、员工守则为合同附件，与合同具有同等法律效力，曹某不得以任何形式泄露客户资料给第三方。HZ公司还提供由HZ公司职员赵丹云签名的《关于我公司客户档案记录表保密的说明》一份，记载：“自公司成立之日起，我公司客户档案记录表就一直采取保密措施，指定专人保管。客户档案记录表只保存在专用的U盘中，由专人负责更新。并且保存档案记录表的U盘平时上班由专人保管，每天下班后都锁在公司保险柜中。保管人为赵丹云。”赵丹云到庭证明上述证言的真实性，并接受了双方当事人的质询。被告对上述证据中的《劳动合同书》予以认可，对其余证据的真实性均不予认可，称不知道《员工手册》的存在，并称《公司规章》第2页被修改，但未提供相应反证，故对上述证据予以采信。

　　二、被告及其被控侵权行为

　　（一）被告曹某、HK公司自然情况

　　HZ公司称曹某从2004年2月20日起任职于HZ公司，担任副经理职务，2009年9月28日，曹某向HZ公司递交书面辞职信。曹某对任职时间不持异议，但否认担任副经理职务，自称仅是普通职员。

　　HK公司成立于2009年7月31日，公司类型为有限公司（自然人控股），股东为杨某、曹某，法定代表人为杨某，曹某认可其与杨某系夫妻关系。HK公司经营范围是：企业管理咨询、企业投资咨询、企业登记代理、知识产权代理、企业形象策划、市场营销策划。

　　HZ公司称杨某、曹某均曾是其职员，后两人先后辞职。为此，其提供曹某、杨某在HZ公司的名片以及杨某在HK公司的名片作为证据。杨某在HK公司的名片上印有“海风咨询 南京HK企业管理咨询有限公司”字样，并印有电话号码、传真号码及两个地址的中英文版本，其中一个地址是“南京市珠江路88号新世界中心A幢1903室”，另一个地址是“香港旺角弥敦道625号雅兰中心二期909室”，其英文翻译为“SUITE 909，9/F，TWO GRAND TOWER，625 NATHAN ROAD，LOWLOON，HONG KONG”。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　（二）HZ公司指控及一审查明的被告侵权行为

　　1、HZ公司认为曹某向HK公司披露了其客户信息，HK公司通过不正当竞争的手段夺取其部分客户，使这些客户的法人团体秘书由HZ公司的合作者香港注册公司更改为HK公司的合作者海风注册有限公司，令HZ公司失去了原有的客户。

　　为证明其主张，HZ公司提供了下列证据：

　　（1）HZ公司客户天然贸易实业有限公司（以下简称天然公司）于2009年10月23日发给HZ公司的传真件。HZ公司称，本案所涉的香港公司均由国内自然人或公司出资设立并实际掌控，出资人通常以香港公司名义作出民事行为，由HZ公司及其合作者协助进行运作，天然公司的股东实际身处南京市，该份传真件系于南京市内传出。根据该传真件的内容，天然公司于2009年5、6月份将2008年4月1日至2009年3月31日的报税单据报给HZ公司职员曹某后，曹某要求天然公司将2008年核数汇入其指定的深圳发展银行某账号，当时天然公司认为曹某系代表HZ公司发出付款通知，提供的也是HZ公司账号，后发现该账号其实为HK公司账号，故请HZ公司尽快处理天然公司2008至2009年度报税事宜。HZ公司同时提供该传真件中所提及的天然公司向曹某提供报税单据的邮寄回单、天然公司与曹某及HK公司之间的往来传真件、HK公司提供的账号传真件、天然公司付款凭证、HK公司收款后出具的发票等证据复印件。其中账号传真件记载：深圳发展银行账号为OSA11010024222701（USD）、OSA11010024222702（HKD），账户名称为“SEAWIND（CHINA）LIMITED”；中国农业银行账号为6228480391590916915，账户名称为“曹某”。付款凭证记载：2009年9月25日，天然公司向上述深圳发展银行OSA11010024222701账户打入款项2290美元，收款人为“SEAWIND（CHINA）LIMITED”。

　　HZ公司还提供天然公司向其发送的电子邮件的电脑打印件，内容大致为：天然公司已将报税资料快递至HZ公司，曹某于2009年9月代表HZ公司与天然公司联系，天然公司已按时将2008年度的款项付出，所以HZ公司应尽快处理天然公司的报税事宜，至于HZ公司与曹某之间的纠纷与天然公司无关，HZ公司应负责此款项的追讨事宜。

　　（2）HZ公司与默达公司共同盖章的往来函件。HZ公司称默达公司的情况与天然公司相仿，该份往来函件同样系在南京市内形成。双方共同确认如下内容：默达公司于2009年6月将2008年4月1日至2009年3月31日的报税单给了HZ公司员工曹某。2009年10月，曹某要求默达公司将2008年度安排核数的款项汇入其指定的深圳发展银行账户，后者拒绝了曹某的要求。随后，默达公司要求曹某退还报税单据。同年10月13日，曹某从HK公司邮寄返还了报税单据，默达公司又将该单据交给HZ公司，请HZ公司代为报税。HZ公司同时提供曹某寄还报税单据的信封、HK公司银行账号等证据复印件。其中HK公司银行账号记载：深圳发展银行账号为OSA11010024222701（USD）、OSA11010024222702（HKD），账户名称为“SEAWIND（CHINA）LIMITED”。

　　（3）HZ公司在互联网上查册的客户资料。HZ公司通过公证方式在名称为“网上查册中心”的网站上查询百杰国际（香港）有限公司等9家企业的登记情况，其法人团体秘书均原为香港注册公司，后被更改为“海风注册有限公司”，更改时间均在HK公司成立之后，注册办事处地址也进行了更改，更改后的地址为“Suite 909，9/F，Two Grand Tower，625 Nathan Road，Mongkok，Hong Kong”。该9家企业均在HZ公司所主张商业秘密的22家客户名单之列。

　　（4）（2009）苏宁南证内经字第32297号公证书。公证书记载，在网址为“WWW.SEAWINDCHINA.COM”的网页上同时使用了“南京HK企业管理咨询有限公司”和“海风咨询”文字。HZ公司称该网址系HK公司所有，证明HK公司与海风注册有限公司是关联公司；HK公司认可该网页系其所有，但认为网页上出现“海风咨询”字样仅为宣传之用，该主体实际并不存在，并非即指“海风注册有限公司”，其与海风注册有限公司之间亦非关联企业。

　　（5）（2010）宁石证经内字第10237号公证书及南京领域翻译有限公司出具的翻译件。证明通过互联网查询，SEAWIND（CHINA）LIMITED系一家新西兰有限责任公司，董事为“曹某、杨某”，地址均为“中国江苏省南京市鼎新路1号5幢302室”。曹某对该证据予以认可。

　　2、一审法院依法调取下列证据：

　　（1）深圳发展银行南京分行国际部出具的证明一份。证明OSA11010024222701（USD）、OSA11010024222702（HKD）账号系客户在深圳发展银行总行离岸业务部开立，由深圳发展银行南京分行作为业务推介行，客户名称为“SEAWIND（CHINA）LIMITED”，联系人为“杨某”，地址在“南京鼎新路1号5栋302室”。曹某认可上述证明内容的真实性，并陈述“SEAWIND（CHINA）LIMITED”系其与杨某作为股东在新西兰注册成立的一家公司，2009年9月25日，天然公司向OSA11010024222701账户打入款项2290美元，但并非天然公司所交纳的2008年度核数，而是基于其他业务产生的交易额，具体情况因涉及商业秘密不能透露。

　　（2）中国农业银行股份有限公司南京新街口支行出具的卡资料查询单及账户明细对账单各一份。证明卡号为6228480391590916915的账户户名为“曹某”。曹某对此予以认可。

　　三、HZ公司主张其为制止侵权行为支出的费用

　　HZ公司主张其为制止侵权行为支付了公证费共7680元，并提供由江苏省南京市南京公证处出具的收据两张和江苏省南京市石城公证处出具的收据一张。

　　HZ公司还主张其为消除被告不正当竞争行为所造成的不当影响而召开客户情况说明会，为此支付房租及会务费共18122元，并提供了金陵饭店出具的发票两张，但其未充分举证证明该证据与本案之间的关联性，故不予采信。

　　此外，曹某通过互联网公开查询的方式在“第1企业网”网页上查询到“香港默达集团南通默达时装有限公司南京办事处”、“扬州金凯利体育用品有限公司”、“南通百杰服饰有限公司”的企业名称、地址和联系方式，曹某主张该三家企业系HZ公司主张商业秘密的客户在中国大陆的关联企业；曹某又提供“114”查询录音二段，证明任何人可以通过拨打“114”查询到“天然化学有限公司”等7家企业的企业名称、地址和联系电话，并称上述企业均为HZ公司所主张商业秘密的客户在中国大陆的关联企业。一审法院认为，HZ公司为客户所提供的服务系针对香港或境外企业，后者与其在中国大陆的关联企业之间在信息上不具有必然的关联性，故上述企业及相关证据所证明的事实与本案不具有关联性，对上述证据均不予采信。

　　一审法院认为：

　　一、关于HZ公司所主张的商业秘密是否成立

　　HZ公司在本案中所主张的商业秘密范围包括22家客户及其联系方式、联系人、联系地址、特定服务需求等相关的经营信息。一审法院认为，HZ公司主张的上述客户名单具有秘密性、价值性、实用性，且HZ公司采取了合理的保密措施，上述客户名单符合法律规定的商业秘密的构成要件。理由如下：

　　1、根据HZ公司与HK公司在工商登记的经营范围及当事人自己的陈述，其主要业务均是为中国自然人、法人或其他组织在香港地区或中国境外注册成立当地公司提供代理服务，并通过提供秘书服务的方式保证维持该公司在法律上的存续。其所提供的业务类型和内容并不为普通公众所熟悉，其所从事的行业本身具有一定的特殊性，其客户群具有特定性和相对固定性。普通公众即使通过公共渠道能获知相关客户的企业名称、联系人姓名、联系电话及地址等信息，但并不能凭此获知该客户的交易意向和需求内容等信息，若要将特定客户与特定需求等信息相联系并有针对性地开展业务或提供服务，需付出相当多的人力、物力、时间的投入；而一旦建立业务关系，由于其提供服务的长期性、周期性特征，一般会与客户之间形成较为稳定的服务关系。HZ公司在本案中主张的商业秘密不仅包括客户名称、联系人等通过公共渠道较易获得的信息，更关键的还包括特定客户的特定需求等普通公众通过公共渠道难以获得的特有信息，而这些信息具有一定的商业价值，能为HZ公司带来竞争优势。被告虽抗辩称该22家客户信息属于公众信息，但其提供的证据均为相关客户的企业名称、联系地址等信息，并未公开披露特定客户的特定需求信息，也未证明其仅凭公开信息即可甄别潜在客户或选择服务对象，故现有证据尚不足以证明HZ公司主张的客户信息已为公众所知悉，被告该项抗辩不能成立，一审法院确认HZ公司所主张的商业秘密具有秘密性。

　　2、HZ公司在员工手册和规章制度中均规定了有关保守公司商业秘密的内容，且HZ公司与曹某在劳动合同中约定HZ公司依法制订的规章制度、员工守册为劳动合同附件，与合同具有同等法律效力；同时，劳动合同中亦约定曹某不得以任何形式泄露客户资料给第三方；此外，HZ公司职工赵丹云证实HZ公司一直对客户档案设专人严格保管。可见，HZ公司已经对可能接触到商业秘密的员工均告知相应的保密义务，HZ公司对其主张的商业秘密采取了适当的保密措施，曹某应当明知本案中HZ公司所主张的22家客户及相关经营信息属于双方约定保密的范围。

　　3、HZ公司提供的证据及其陈述表明其与香港注册公司之间系合作关系，HZ公司将其在南京地区搜集的客户信息提供给香港注册公司，并以提供客户资料等方式协助后者在香港地区或境外为客户注册成立公司，所需费用亦由客户先支付给HZ公司后再由后者转付给香港注册公司，HZ公司从中获取一定比例的服务费，从而香港注册公司得以成为相关客户的法人团体秘书。香港注册公司亦以出具《证明信》和《确认书》的方式两次证明HZ公司在本案中所主张的22家客户均系HZ公司客户，其中《确认书》在南京市内形成，《证明信》虽未经认证程序，但《证明信》的内容与《确认书》内容相互印证，可以作为《确认书》的佐证，在没有相反证据的情况下，HZ公司主张其享有22家客户信息的相关权利符合事实，予以支持。

　　二、关于HZ公司所指控的侵权行为是否成立

　　两被告具有接触HZ公司商业秘密的可能，曹某获知并向HK公司披露了HZ公司的商业秘密，HK公司不当利用了该商业秘密，两被告均侵犯了HZ公司的商业秘密，应承担相应的民事责任。理由如下：

　　1、两被告具有接触HZ公司商业秘密的客观条件

　　被告曹某及HK公司的法定代表人杨某均原系HZ公司职员，曹某作为从事业务的职员在HZ公司任职期间完全有条件接触HZ公司所主张的客户信息，HZ公司提供的天然公司所发的传真件和默达公司的《确认函》的内容更加证明曹某在任职期间曾担任HZ公司部分客户的联系人，实际上掌握HZ公司的部分客户信息。同时，曹某与杨某系夫妻关系，而杨某系HK公司法定代表人，曹某系HK公司股东，在没有相反证据的情况下，应当认定曹某与HK公司均具有接触HZ公司商业秘密的客观条件。

　　2、两被告实际实施了侵犯HZ公司商业秘密的行为

　　天然公司给HZ公司的传真件内容证明，曹某曾故意误导该公司将与HZ公司的交易款项打入“SEAWIND（CHINA）LIMITED”的深圳发展银行账户，而SEAWIND（CHINA）LIMITED的股东正是曹某、杨某二人，开立账户的联系人系杨某。该证据虽系传真件，但其关于账号及打款的相关内容与其他证据相印证，且得到曹某的认可，故在无相反证据的情况下，对该证据的真实性应予确认。曹某虽称该笔款项与HZ公司业务无关，但其以涉及商业秘密为由拒绝对该笔款项产生的背景情况作出合理解释，亦未提供任何证据加以证明，现HZ公司主张该笔款项即HZ公司为天然公司提供代理服务的业务交易款，一审法院对该主张予以采信。同时，HZ公司的另一客户默达公司与HZ公司之间的往来函件亦证明曹某、HK公司曾意图误导该公司将与HZ公司的交易款项打入上述深圳发展银行账户，该往来函件与天然公司的传真件均系在南京市内形成且能够互相印证，证明被告曹某、HK公司确实不当使用了其所获知的HZ公司商业秘密，并意图以此获取不当利益。

　　HZ公司还主张，其部分客户的法人团体秘书已被更改为海风注册有限公司，而这些客户的相关信息均是HZ公司所主张的商业秘密，海风注册有限公司与HK公司之间系合作关系，因为海风注册有限公司的字号“海风”和其香港地区住所地均出现在杨某作为HK公司经理的名片上，正是HK公司的不正当竞争行为导致HZ公司客户的法人团体秘书被更改。曹某虽认可名片上的内容，但称名片上所印内容仅为宣传所用，海风注册有限公司与HK公司之间并非合作关系。对此，一审法院认为，HK公司与HZ公司所从事的业务属于相同行业，按照该行业的惯例，HK公司要为客户提供代理注册公司服务，必须在公司注册当地寻找合作伙伴共同实施。现HZ公司提供证据证明除了在杨某名片上出现“海风咨询”字样外，在HK公司域名为“WWW.SEAWINDCHINA.COM”的宣传网页上亦使用了“海风咨询”文字，而该域名与曹某承认其在国外注册并曾接收过天然公司款项的主体“SEAWIND（CHINA）LIMITED”在文字上具有同一性，同时，“SEAWIND”的中文译名即“海风”；此外，杨某名片上记载的香港地区地址的英文翻译与查册资料上记载的海风注册有限公司地址仅一词之差，差异在于前者包含的“Lowloon”一词和后者包含的“Mongkok”一词不同，而根据常识，“Mongkok”一词即指杨某名片上记载的香港地区地址“香港旺角弥敦道625号雅兰中心二期909室”中的“旺角”，且“旺角”位于香港九龙地区，“九龙”的英文翻译为“Kowloon”，则杨某名片上出现的“Lowloon”一词应为“Kowloon”一词的误写。可见，杨某名片上所记载的香港地区地址与查册资料上所记载的海风注册有限公司的地址因翻译不同而有略微差别，两者应指向同一地址。故HZ公司所提供证据已初步证明HK公司与海风注册有限公司及“SEAWIND（CHINA）LIMITED”之间在业务上均存在一定的关联性，HK公司对此虽不予认可，但未提供任何相反证据，HK公司在完全有能力提供证据证明其在香港地区的合作者的情况下未尽到举证责任，其应当承担举证不能的不利后果。

　　3、两被告具有侵犯HZ公司商业秘密的主观故意。曹某、杨某在明知HZ公司开展的业务中涉及商业秘密的情况下，仍然要求HZ公司的客户将与HZ公司之间的交易款项打入由曹某、杨某另行注册的境外公司，具有明显侵权故意，且HK公司作为HZ公司的同业竞争者与曹某之间具有共同侵权的意思联络，两被告的行为均构成不正当竞争行为。

　　三、两被告所应承担的民事责任

　　HZ公司请求判令两被告立即停止侵犯其商业秘密的行为，因根据现有证据分析，HZ公司所主张的商业秘密尚未被完全公开，故HZ公司以上请求符合法律规定，应予支持。HZ公司还请求判令两被告出具书面道歉书以消除影响，共同赔偿其经济损失30万元。对此，一审法院认为，两被告的行为影响了HZ公司在客户心目中的信誉，扰乱了HZ公司的正常经营秩序，应当向HZ公司出具书面道歉函，消除影响；同时，两被告共同实施了侵权行为，给HZ公司造成了实际损失，故应当承担连带赔偿责任。因HZ公司未能举证证明其所遭受的经济损失的具体数额，依照法律规定可以将被告获利视为HZ公司损失，被告曾收取天然公司一笔数额为2290美元的款项，该款系天然公司一年度的公司税费款及服务费，虽各家公司的费用不尽相同，且尚无证据证明其中利润多少，但仍可以将该笔款项作为确定赔偿数额的参考依据，同时综合考虑被告实施不正当竞争行为的时间、情节、主观恶意程度、所处行业性质、被变更服务的客户数量、HZ公司为制止不正当竞争行为所支付的合理费用等因素，酌情确定两被告应当承担的赔偿数额。

　　综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条第一款、第十七条第一款的规定，判决如下：一、曹某、HK公司立即停止侵犯HZ公司所主张的22家客户名单的商业秘密的不正当竞争行为，直至该商业秘密已为公众所知悉时止；二、曹某、HK公司于判决生效之日起十五日内向HZ公司出具书面道歉函，消除影响（内容须经一审法院审核，逾期未履行则一审法院将在《扬子晚报》上以不公开HZ公司商业秘密的形式公布判决主要内容，费用由两被告承担）；三、曹某、HK公司于判决生效之日起十五日内赔偿HZ公司经济损失12万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由曹某、HK公司负担。

　　曹某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回HZ公司一审诉讼请求，并判令由HZ公司承担一、二审诉讼费用。理由是：

　　一、HZ公司主张的商业秘密不成立

　　1、HZ公司主张其提供的《档案记录表》及相应的客户信息档案记载的22家客户信息包括公司名称、记录日期、经手人、联系人、联系电话、传真号码、注册日期、通讯地址等系其商业秘密，但是上诉人提交的证据证明上述信息能够从公开渠道直接获取，不具有秘密性。其中（2010）宁石证经内字第3743号公证书证明公众通过交费查询的方式，在“香港特别行政区公司注册处网上查册中心”即可查询到HZ公司列举的客户信息中“定位科技（香港）有限公司”及“默达时装（香港）有限公司”的相关信息；通过互联网公开查询的方式，在“第1企业网”、“阿里巴巴网”等网站查询到默达公司在中国大陆的关联企业“香港默达集团南通默达时装有限公司南京办事处”、“百杰国际（香港）有限公司”的关联企业“南通百杰服饰有限公司”的相关信息；通过“114”查询到“天然化学有限公司”等7家企业的企业名称、地址和联系电话。同时，HZ公司客户信息档案记载的就是企业的名称、联系人姓名、联系电话及地址等信息，并不存在一审判决认定的交易意向和特定需求。上诉人与被上诉人是同行，从事的是相同业务，而该行业的客户均是从事外贸业务的企业，这些企业均有在香港或中国境外注册成立当地公司的需求，注册成功后也需继续提供注册秘书和报税等服务，这是行业惯例，不存在什么特定的需求。业务员开展业务通常也是从一些外贸企业网站和香港特区政府“网上查册中心”查询相关企业的联系方式然后建立业务关系的，这些客户信息很容易获得，不需付出相当多的人力、物力和金钱。

　　2、HZ公司提供的由香港注册公司出具的《证明信》未经相关程序认证，依法不应采信。一审判决仅凭《确认书》中“双方于南京共同确认”的文字记载就认定该《确认书》是在南京形成的并予以采信不符合有关规定。一审法院在HZ公司没有提交诸如合同、发票、付款凭证等能证明他与22家公司发生过业务往来的任何证据的情况下，仅凭真实合法有效性没有得到确认的香港注册公司出具的《证明信》和《确认书》，就对HZ公司主张其享有22家客户信息的相关权利予以支持，缺乏事实和法律依据。

　　3、HZ公司提供的《公司规章》系南京环晖信息咨询事务所的，不是HZ公司的，与本案无关联。员工手册、劳动合同中的保密条款等均是一些笼统的规定，没有明确保密的信息范围。

　　综上，HZ公司主张的客户信息档案不符合客户名单的要求，该信息能够从公开渠道直接获取，且HZ公司对该信息既没有制定相关的保密制度，也没有采取任何的保密措施，不能认定为商业秘密。HZ公司亦不能证明该22家公司系其客户，其不享有22家客户信息的相关权利。

　　二、上诉人不构成侵权

　　1、上诉人曹某及HK公司的法定代表人杨某虽原系HZ公司的职员，但只是一般业务人员，不可能接触HZ公司采取了所谓保密措施的客户信息资料。HZ公司提供的天然公司和默达公司传真件不能证实曹某和HK公司实施了侵犯其客户信息档案的行为且没有损害后果发生。2、HZ公司提交的杨某名片不能证实HK公司与海风注册有限公司之间是合作关系，且该名片的真实性不能确认。HZ公司提交的《证明信》和《确认书》也不能证实HZ公司与香港注册公司是合作关系，HZ公司查册证明的9家公司的法人团体秘书由香港注册公司变更为海风注册有限公司，是两家香港公司之间的纠纷，与本案没有关联性。

　　三、关于上诉人应承担的民事责任

　　1、HZ公司主张的商业秘密范围是22家公司的客户信息档案，但其提交的所谓被侵权的证据仅涉及9家公司，其余13家公司没有提交任何证据证明被侵权，一审判决上诉人立即停止侵犯22家客户名单的商业秘密的不正当竞争行为缺乏事实和法律依据。

　　2、即使侵权成立，根据《反不正当竞争法》第二十条规定，HZ公司完全有能力提供证据证明其损失或利润的具体数额，但在HZ公司未能举证证明其损失的情况下，一审法院以上诉人曾收取天然公司一笔税费款及服务费2290美元为参考依据确定赔偿额为12万元缺乏依据。

　　3、一审判决上诉人向HZ公司出具书面道歉函亦缺乏依据。

　　综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。

　　HZ公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　HK公司未单独陈述意见。

　　本案二审争议焦点为：1、HZ公司是否为涉案客户信息的权利人以及该客户信息是否构成商业秘密；2、如果构成商业秘密，曹某和HK公司是否实施了侵犯该商业秘密的行为；3、如果侵权成立，一审判决确定曹某和HK公司应当承担的民事责任是否适当。

　　HZ公司二审中提供了以下六组证据：

　　第一组证据：南京市石城公证处出具的关于SEAWIND（HONGKONG）LIMITED商业登记资料的（2010）宁石证经内字第13754号公证书，用以证明该公司是由曹某和杨某于2009年9月3日在香港注册成立，且该公司的法人团体秘书也是海风注册有限公司。

　　第二组证据：南京市石城公证处出具的关于海风注册有限公司与海风会计及秘书服务有限公司两家公司商业登记资料的（2010）宁石证经内字第15751、15752号公证书，用以证明该两家公司均由海风股份有限公司开办，且两家公司互为法人团体秘书。

　　第三组证据：南京市石城公证处出具的关于在英国注册的7家客户商业登记资料的（2010）宁石证经内字第14163、15745、15746、15747、15748、15749、15750号等7份公证书，用以证明其中L＆F　INTERNATIONAL　TRADING　LIMITED等5家公司的法人团体秘书已由HZ公司的合作伙伴变更为曹某和杨某开办的SEAWIND（HONGKONG）LIMITED，另有YANGZHOU　JINKAILI　SPORT　PRODUCTS　CO.，LIMITED等两家公司变更后的注册地址与上述5家公司变更后注册地址一致。

　　第四组证据：已办理公证认证手续的香港注册公司的商业登记证书和该公司出具的授权委托书等资料以及由黄晋标代表该公司签字并盖章确认的《证明信》，用以证明黄晋标先生有权代表香港注册公司签章确认《证明信》内容的真实性，且该《证明信》的内容与HZ公司一审提供的《证明信》内容一致。

　　第五组证据：公证费发票3张，证明HZ公司二审中为本案诉讼支出的公证费用为5700元，该费用只是国内公证的费用，尚未包括在香港办理公证认证手续的费用。

　　第六组证据：南京环晖信息咨询事务所和HZ公司的工商登记资料，用以证明南京环晖信息咨询事务所是HZ公司的前身。

　　曹某和HK公司二审中未提交新的证据。

　　经质证，曹某和HK公司除认为第三组证据是对境外网站内容的公证，应当办理相关的公证认证手续及翻译件，否则无法确认该网站内容的真实性，故对该组证据的真实性不予确认外，对其他证据的真实性均不持异议，但认为不能以此证明HZ公司是相关客户信息的权利人以及曹某和HK公司实施了侵权行为。

　　本院认为，对曹某和HK公司质证认为没有异议的第一、二、四、五、六组证据的真实性，本院予以确认。对第三组证据，因该组证据是由我国国内公证机构通过因特网对英国政府相关网站内容所作的公证，取证形式合法，在没有相反证据的情况下，本院对该组证据的真实性亦予以确认。

　　一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

　　本院二审另查明：

　　（一）曹某和HK公司二审庭审中确认，涉案22家客户的首任法人团体秘书均为香港注册公司。曹某同时认可其在HZ公司任业务员时，与涉案22家客户中的部分客户有过业务联系。

　　（二）HZ公司一审提交的22家客户档案中有联系人为“KEVIN”的标注。HZ公司称“KEVIN”为曹某的英文名，曹某对此没有明确否认。HZ公司一审提供的曹某在HZ公司的名片上印有曹某的英文名即“KEVIN　CHO”。

　　（三）一审判决认定的法人团体秘书由香港注册公司变更为“海风注册有限公司”的9家在香港注册的客户具体名单为：1、百杰国际（香港）有限公司；2、CYW　INTERNATIONAL（HK）CO.LIMITED；3、联合工业有限公司；4、佳祺国际有限公司；5、中国华能基础建设投资有限公司；6、香港杰思杰国际有限公司；7、浩鸿国际贸易有限公司；8、乐维纺织国际集团有限公司；9、TROLLEYBASKET　PLASTIC　COMPANY　LIMITED。

　　（四）关于HZ公司主张的在英国注册的9家客户商业登记及变更情况

　　该9家客户的具体名单为：1、L＆F　INTERNATIONAL　TRADING　LIMITED；2、RICH　PACIFIC　INTERNATIONAL　 LIMITED；3、UK　MJK　TECHNOLOGY　LIMITED；4、EVER－PREMIER　INT’L　LIMITED；5、BERLINGTON　INTERNATIONAL　CO.，LIMITED；6、YANGZHOU　JINKAILI　SPORT　PRODUCTS　CO.，LIMITED；7、FLYHIGH　 INT’L　TRADING　LIMITED；8、CREATE　 TECHNOLOGY＆SCIENCE　 CO.，LIMITED；9、BETAREO　LIMITED。　

　　根据HZ公司二审提供的公证书显示：前7家企业的法人团体秘书原来均为香港注册公司，其中5家企业法人团体秘书已明确变更为“SEAWIND（HONGKONG）LIMITED”，注册办事处的地址也相应进行了变更，变更后的地址为“Dept 148,43 Owston Road,Carcroft,Doncaster”，变更时间均在HK公司成立之后;第6家企业即YANGZHOU　JINKAILI　SPORT　PRODUCTS　CO.，LIMITED登记资料尚未显示出变更后的法人团体秘书的名称，但是其注册办事处地址已进行了变更，变更后的地址亦为“Dept 148,43 Owston Road,Carcroft,Doncaster”，且其注册资料中显示的文件提交人信息中的联系人“CFS　International Formation Limited”、联系地址“43 Owston Road,Carcroft,Doncaster”、联系电话“01302729041”等信息与前述5家企业记载的文件提交人信息完全相同；第7家企业即FLYHIGH　 INT’L　TRADING　LIMITED虽已被撤销，但是其撤销申请书显示的文件提交人信息中的联系人、联系地址、联系电话等亦与前述6家企业记载的文件提交人信息完全相同。

　　其他两家英国企业即CREATE　 TECHNOLOGY＆SCIENCE　 CO.，LIMITED　和BETAREO　LIMITED　，HZ公司二审庭审中表示未能提供相应证据证明曹某和HK公司与该两家公司进行相关联系与合作，故放弃对该2家客户信息主张权利。

　　（五）HZ公司主张的其他2家客户情况

　　1、关于侨枫集团有限公司（以下简称侨枫公司），HZ公司一审提供的第3537号公证书显示：该公司2004年1月20日首任法人团体秘书为香港注册公司，后该公司被申请撤销，撤销申请书上记载文件提交人及接收撤销注册通知书的人均为“海风会计及秘书服务有限公司”。

　　2、关于定位公司。HZ公司二审庭审中表示未能提供相应证据证明曹某和HK公司与该公司进行联系与合作。

　　（六）关于HK公司、海风注册有限公司、SEAWIND（HONGKONG）LIMITED、海风会计及秘书服务有限公司之间的关系

　　1、SEAWIND（HONGKONG）LIMITED的注册资料显示：该公司系由曹某和杨某于2009年9月3日在香港注册成立，公司的注册地址为“SUITE 909，9/F，TWO GRAND TOWER，625 NATHAN ROAD，KOWLOON，HONG KONG”（该地址与杨某名片上所列香港地址是一致的），法人团体秘书为“海风注册有限公司”，文件提交人为“AT　Accounting&Secretarial Services Limited（即海风会计及秘书服务有限公司） ”。

　　2、海风注册有限公司与海风会计及秘书服务有限公司的注册资料显示：两公司均由同一家公司即海风股份有限公司开办，且两公司互为对方的法人团体秘书，文件提交人均为“海风会计及秘书服务有限公司”。

　　3、曹某在二审中提交书面材料声称，海风咨询为国内注册商标，该商标为HK公司及SEAWIND（HONGKONG）LIMITED共同持有。

　　（七）南京环晖信息咨询事务所系个体工商户，成立于2002年6月27日，经营者为梁某某，经营范围为商业信息咨询、经济信息咨询服务，经营地址为南京市白下区中山东路18号国际贸易中心8楼A2－1室，后于2004年3月31日办理了注销登记。HZ公司一审提交的有曹某签名的南京环晖信息咨询事务所的《公司规章》的眉头醒目标注有“环球公司咨询”字样。HZ公司亦使用“环球公司咨询”品牌。

　　（八）HZ公司二审期间为公证保全涉案侵权证据，向南京市石城公证处支付公证费用5700元。

　　HZ公司二审陈述，其为境内企业提供国际公司发展服务的利润率为左右；曹某和HK公司陈述其提供此项服务的利润率为左右。

　　本院认为：

　　（一）关于HZ公司是否对涉案客户信息享有权利

　　曹某主张涉案22家客户的真正权利主体是香港注册公司而非HZ公司。HZ公司为证明其为涉案22家客户信息的权利人，提供了公司的客户档案及其合作方香港注册公司出具的《证明信》和《确认书》。曹某和HK公司虽然以该《证明信》和《确认书》未依法办理公证认证手续为由否认其证据效力，但是HZ公司二审中补充提交的由香港注册公司出具的已依法履行相关证明手续的《证明信》，进一步确认了HZ公司一审中提交的《证明信》和《确认书》的真实性。

　　本院认为，由于曹某和HK公司二审庭审中已明确认可涉案22家客户的首任法人团体秘书均是香港注册公司，即该22家客户形式上均是香港注册公司的客户，结合香港注册公司在其签署的《证明信》中已明确表示包括涉案22家客户在内的相关企业均是由HZ公司直接联系、洽谈的客户，HZ公司直接向该22家客户提供国际公司发展服务，香港注册公司主要是配合HZ公司办理这些客户在香港、英国的必要报批备案手续。综合以上证据可以认定HZ公司与香港注册公司是合作关系，也是涉案22家客户信息的权利人。曹某和HK公司关于HZ公司不是涉案22家客户信息权利主体的上诉理由不能成立，本院不予采信。

　　（二）关于涉案22家客户信息是否构成商业秘密

　　HZ公司主张的涉案22家客户信息不仅包括22家客户的企业名称、地址，还包括该22家客户的具体联系人、联系电话、通讯地址、传真号码等。这些客户信息是HZ公司通过报刊、网络等渠道，从众多从事外贸的企业中通过联系、沟通，从中筛选出具有办理境外公司需求的企业后，再进行深入洽谈固定下来的特定化的信息，HZ公司为此付出了一定的努力，该信息并不为所属领域人员普遍知悉和容易获得。HZ公司为防止信息泄露，不仅指定专人即员工赵丹云负责保管客户档案，而且还在与曹某签订的劳动合同中明确约定不得以任何形式泄露客户资料给第三方，这表明HZ公司不仅有保密的意愿，也采取了合理的保密措施。涉案客户信息的开发和利用，可以使HZ公司与客户之间形成较为稳定的服务关系，能够为HZ公司带来竞争优势。综合以上因素，应当认定HZ公司主张的涉案22家客户信息符合商业秘密的构成要件，一审判决认定该信息构成HZ公司的商业秘密并无不当。

　　曹某虽辩称相关公众可以通过香港特区政府网上查册中心、互联网、114查号台等公开渠道直接查询获悉涉案客户信息，该信息不具有秘密性，但是其提供的证据显示的均为相关客户的企业名称、联系地址等一般性信息，并不包含相关客户负责办理此项业务的具体联系人、联系电话、传真号码、具体业务需求等深度信息；且该查询结果是其在已知相关客户名单的基础上进行针对性地查询获知的信息，并不符合该行业内开发客户、建立业务关系流程的惯例，故曹某以此主张涉案信息为公知信息，不具有秘密性的上诉理由不能成立，本院不予支持。曹某还主张HZ公司提供的《公司规章》系南京环晖信息咨询事务所的，不是HZ公司的，与本案无关。本院认为，因该《公司规章》上有曹某的签名，且根据HZ公司二审中补充提交的工商登记资料，HZ公司与南京环晖信息咨询事务所的经营者、经营业务、经营品牌、经营地址均一致，可以认定南京环晖信息咨询事务所为HZ公司的前身，故该《公司规章》与本案具有关联性，曹某的此项上诉理由亦不能成立。

　　（三）关于曹某和HK公司是否侵犯了HZ公司的商业秘密

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及第三人明知或者应知上述违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，均构成侵犯商业秘密的行为。本案中，曹某和HK公司均侵犯了HZ公司的商业秘密。具体表现在以下几个方面：

　　1、关于天然公司和默达公司。根据一审判决已经查明的事实，天然公司是HZ公司的客户，而曹某作为HZ公司的业务员在任职期间却故意误导该公司将与HZ公司的交易款项打入其与其妻杨某开办的“SEAWIND（CHINA）LIMITED”的深圳发展银行账户。曹某明知天然公司为HZ公司的客户，却违反约定和保密要求，为自己开办的公司利益使用了该客户信息，该行为侵犯了HZ公司的商业秘密。与此类似，曹某明知默达公司为HZ公司的客户，亦曾试图将该公司与HZ公司的交易款项打入自己公司帐户，该行为同样属于不当使用了HZ公司的客户信息，侵犯了HZ公司的商业秘密。

　　2、关于百杰国际（香港）有限公司等9家客户。根据本案已经查明的事实，该9家企业的首任法人团体秘书均为HZ公司的合作方香港注册公司，后被变更为“海风注册有限公司”，更改时间均在HK公司成立之后不久。HZ公司主张是曹某和HK公司利用HZ公司的客户信息实施了上述变更行为，抢占了HZ公司的客户，构成侵权。曹某则否认HK公司与海风注册有限公司有合作关系。

　　本院认为，根据行业惯例，HK公司要为客户提供代理注册境外公司服务，必须在公司注册当地寻找合作伙伴共同实施。根据本案二审查明的事实，由于HK公司与SEAWIND（HONGKONG）LIMITED的股东同为曹某与杨某，且两公司共用海风咨询商标，故两公司为关联公司。又因为SEAWIND（HONGKONG）LIMITED的法人团体秘书为海风注册有限公司，HK公司应当明知海风注册有限公司的存在及海风注册有限公司与其关联公司SEAWIND（HONGKONG）LIMITED的合作关系，结合HK公司要为客户提供在港注册公司服务，必须在香港寻找合作伙伴共同实施的实际需求，可以认定HK公司具有与海风注册有限公司进行业务合作的条件与可能。HK公司虽声称其与海风注册有限公司无业务往来，其合作方为其他多家公司，但其并没有提供证据证明。在HK公司完全有能力提供证据证明其在香港地区的合作者而未提供的情况下，一审法院推定海风注册有限公司为HK公司在香港地区的合作伙伴并无不当，并据此认定曹某和HK公司实施了上述9家客户法人团体秘书的变更行为亦无不当。

　　因上述9家客户原均为HZ公司的客户，曹某作为HZ公司的原业务员，其二审庭审中认可在HZ公司工作期间，曾与涉案22家中的部分客户有过接触，结合HZ公司提交的客户档案中有联系人为曹某的标注，可以认定曹某有接触客户信息的条件，加之上述变更行为均发生在HK公司成立之后不久，根据商业秘密侵权判定的接触加相似原则，可以认定曹某违反保密协议的约定和公司的保密要求，向HK公司披露并允许其使用上述9家客户信息，HK公司明知曹某披露信息的违法性仍使用该信息，二者均侵犯了HZ公司的商业秘密。

　　3、关于L＆F　INTERNATIONAL　TRADING　LIMITED等7家客户。根据二审查明的事实，该7家客户中有5家企业的法人团体秘书由原来的香港注册公司变更为“SEAWIND（HONGKONG）LIMITED”，注册办事处的地址也进行了相应变更，变更时间均在HK公司成立之后。由于HK公司与SEAWIND（HONGKONG）LIMITED的股东均为曹某和杨某，因此HK公司有与SEAWIND（HONGKONG）LIMITED进行业务合作的条件和需求，在没有相反证据的情况下，可以认定SEAWIND（HONGKONG）LIMITED亦是HK公司在境外的合作伙伴。基于此，同前文所涉及的9家客户情况相似，可以认定曹某和HK公司实施了上述法人团体秘书的变更行为，抢占了HZ公司的客户，侵犯了HZ公司的商业秘密。

　　至于另外2家客户，虽然目前证据未能显示出该两家企业法人团体秘书的变更情况，但是从该2家企业已变更的注册办事处地址和文件提交人的信息，以及申请撤销文件中记载的提交人的信息来看，均与前5家企业的注册办事处地址、文件提交人的信息完全一致，结合该2家企业原均为HZ公司的客户，而曹某在担任HZ公司业务员期间有条件接触该2家客户信息，且上述变更行为均发生在HK公司成立之后，故在没有相反证据的情况下，可以推定曹某和HK公司对上述2家客户实施了变更注册办事处地址和撤销企业的行为，同样侵犯了HZ公司的商业秘密。

　　4、关于侨枫公司。根据本案已经查明的事实，该公司法人团体秘书原为香港注册公司，后该公司被申请撤销，撤销申请书上记载的文件提交人及接收撤销注册通知书的人均为“海风会计及秘书服务有限公司”。曹某和HK公司虽然否认与海风会计及秘书服务有限公司有合作关系，但是根据曹某和杨某自己开办的SEAWIND（HONGKONG）LIMITED也是将海风会计及秘书服务有限公司作为相关注册文件提交人，结合曹某一审关于HK公司与境外多家公司进行合作的陈述，HK公司亦存在与海风会计及秘书服务有限公司合作的条件和可能，加之曹某在HZ公司担任业务员期间有接触该客户信息的条件，且申请撤销侨枫公司的行为亦发生在HK公司成立之后，在没有相反证据的情况下，可以认定申请撤销侨枫公司的行为亦是由曹某和HK公司所实施，该行为同样侵犯了HZ公司的商业秘密。

　　5、关于定位公司、CREATE　TECHNOLOGY＆SCIENCE　CO.LIMITED、BETAREO　 LIMITED3家客户。HZ公司目前提供的证据不能证明曹某或HK公司与该3家客户进行联系与合作，且HZ公司亦明确表示在本案中放弃对该3家客户信息主张权利，因此本案中不能认定曹某和HK公司侵犯了HZ公司对该3家客户信息享有的商业秘密。

　　综上，根据现有证据可以认定曹某和HK公司侵犯了HZ公司对涉案百杰国际（香港）有限公司等19家客户信息享有的商业秘密。　

　　（四）关于曹某和HK公司应当承担的民事责任

　　如前文所述，由于目前证据显示曹某和HK公司实施的侵权行为只涉及HZ公司主张的22家客户中的19家客户，故应当对一审判决立即停止侵犯涉案22家客户名单的不正当竞争行为予以纠正。

　　关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，尽管一审法院是以曹某和HK公司侵犯涉案22家客户为基本依据，综合考虑侵权时间、情节、侵权主观恶意程度，以及HZ公司为制止不正当竞争行为所支付的合理费用等因素，确定12万元的赔偿额，而本院最终根据证据认定曹某和HK公司实际只侵犯了其中的19家客户，按理也应当将一审判决确定的赔偿数额作相应调整。但是考虑到HZ公司二审中针对曹某的上诉理由又补充办理了相关证据的公证保全，为此又多支出了相关公证费用，同时结合双方当事人宣传资料中关于服务费用的记载和各自关于服务利润率的陈述等因素综合考虑，一审判决确定12万元并无明显不妥，本院无须予以变更。曹某关于一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据的上诉理由，本院不予采纳。

　　关于赔礼道歉、消除影响的适用。尽管一般情况下侵犯商业秘密的行为损害的主要是权利人的经济利益，因此侵权人一般无须承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，但是如果有证据证明侵权行为导致了权利人的商誉损害，且权利人明确要求侵权人承担赔礼道歉、消除影响民事责任的，人民法院可以予以支持。本案中，因曹某和HK公司的侵权行为影响了HZ公司在部分客户中的信誉，一审法院根据HZ公司的请求，判决曹某和HK公司出具书面道歉函消除影响并无不当。

　　综上所述，曹某的部分上诉理由成立，本院予以支持。由于HZ公司二审中明确放弃对定位公司等3家客户信息主张权利，故应当对一审判决认定曹某和HK公司侵犯了涉案22家客户名单的判决内容予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第434号民事判决第二、三项及案件受理费部分；

　　二、变更江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第434号民事判决第一项“曹某、HK公司立即停止侵犯HZ公司所主张的22家客户名单的商业秘密的不正当竞争行为，直至该商业秘密已为公众所知悉时止”为“曹某、HK公司立即停止侵犯HZ公司所主张的19家客户名单（详见附件1）的商业秘密的不正当竞争行为，直至该商业秘密已为公众所知悉时止”。

　　二审案件受理费5800元，由曹某负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　吕　娜

审　判　员　徐美芬

代理审判员　陈芳华

二○一○年十二月十五日

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（1）唐青林律师是商业秘密法律领域专家型律师，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。唐律师办理过大量涉及商业秘密法律的民事、刑事案件，积累了丰富的实践经验。曾代理商业秘密案件在最高法院申请再审，并成功取得有利裁定。欢迎与唐律师就商业秘密法律事宜联系。邮箱：18601900636@163.com，电话：18601900636。

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