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杭州YS宜居建材科技有限公司等与金华市XS沸石开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

杭州YS宜居建材科技有限公司等与金华市XS沸石开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

浙江省高级人民法院

民事判决书

(2009)浙知终字第70号

　　上诉人（原审被告）俞某某。

　　上诉人（原审被告）杭州YS宜居建材科技有限公司。

　　法定代表人俞某某，总经理。

　　被上诉人（原审原告）金华市XS沸石开发有限公司。

　　法定代表人陈某某，董事长。

　　上诉人俞某某、杭州YS宜居建材科技有限公司（以下简称YS公司）因侵犯商业秘密纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2007）金中民三初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年4月17日、6月18日两次不公开开庭进行了审理。上诉人俞某某暨上诉人YS公司之法定代表人及两上诉人的委托代理人唐志宏、王惠，被上诉人金华市XS沸石开发有限公司（以下简称XS公司）法定代表人陈某某及其委托代理人叶永禄、胡景波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定，XS公司系一家生产砂浆、混凝土防水剂的公司，其产品经过2003年、2004年多次试验，其生产的JX抗裂硅质防水剂于2004年8月15日通过了浙江省建设厅鉴定，同意予以推广应用。2005年－2007年该产品样品曾多次送至国家建筑材料测试中心评估、检验，产品均符合相应的要求及标准。2004年8月16日，XS公司委托浙江省科技信息研究院对其产品抗裂硅质防水剂的相关技术特点进行查新，同年9月14日，该院出具了编号为200433B2102361的科技查新报告一份，报告认为XS公司委托查新项目所述活化改性丝光沸石粉为主成分、硅烷偶联剂、硬脂酸、三乙醇胺、烷基苯酚聚氧乙烯醚为复合改性剂的抗裂硅质防水剂，在上述检索内，未见相同产品的公开文献报道。2004年起，XS公司的防水剂产品在山东、江苏等多个省份，作为建设工业产品登记备案、获得推广项目认定书、推荐证书等。另查明，2004年1月1日，XS公司任命俞某某为公司的副总经理，分管经营工作。2005年1月1日，XS公司作为用人单位与乙方俞某某签订了劳动合同一份，其中约定乙方不得将公司的所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人等内容。同年6月，俞某某向XS公司提出辞职报告，之后得到XS公司的同意。2006年3月份俞某某正式离开了XS公司，同年4月1日，XS公司免去了俞某某的副总经理职务。YS公司于同年9月6日成立，经营范围为技术开发、批发、新型建筑材料、建筑防水材料等。法定代表人为俞某某，股东为俞某某、毛瑞定、陈建明三人。同年10月，俞某某、YS公司就抗裂防水剂产品提出研发技术路线和初步方案，委托沈春林等教授进行优化设计。同年11月，由YS公司将其HJ－A1、A2高效阻裂抗渗剂样品委托东南大学工程结构与材料试验中心进行了检测。同年12月，YS公司将其所生产的YS宜居牌HJ－A1高效阻裂抗渗剂样品委托国家建筑材料测试中心评估、检验，结论为所送样品符合Q／HYS001－2007《高效阻裂抗渗（防水）剂》标准规定的要求等。其于2007年3月3日委托的《科技查新报告》及3月7日委托的《水平检索报告》均显示：委托项目为沸石、硅灰等无机材料为载体，经多种高分子聚合物硅烷偶联剂改性，复合了PVA纤维和CCCW等特殊功能性材料的高效阻裂抗渗／防水剂产品。经比较分析，在所检相关文献中，同时含有上述成分及相应性能的产品未见公开报道，与同类产品相比，其抗折强度等较高等。2007年8月11日，XS公司委托浙江省科技信息研究院对其产品抗裂硅质防水剂的相关技术特点进行查新，同年8月15日，该院出具了编号为200733B2102183的科技查新报告一份，认为经分析比较，查新委托单位开发研制的抗裂硅质防水剂的原料配比及工艺方法生产的抗裂硅质防水剂（其中包含了XS公司的商业秘密），在上述所检索到的国内相关文献中未见有述及。同年8月13日，XS公司向金华市质量技术监督检测院提交了2004年33B2102361《科技查新报告》等材料，委托该院就XS公司的XSJX抗裂硅质防水剂系列产品与YS宜居HJ－（A1）高效阻裂抗渗剂、HJ－（A2）高效阻裂抗渗剂产品是否具有相同性进行鉴定，鉴定结论认为YS公司的产品与XS公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同。另，本案在原审第一次开庭后，针对XS公司所提出三点技术秘密点，依俞某某的申请，原审法院委托司法鉴定，鉴定费指定由俞某某、YS公司一方交纳，并明确告知不交纳应承担的法律后果。鉴定材料移交后，鉴定机构浙江省科技咨询中心出具函一份，认为鉴定委托书鉴定要求中的三项技术点作为XS公司陈述的秘密点，还需要XS公司加以更加细致的归纳等。据此，XS公司于2008年2月27日向原审法院出具了《关于XSJX抗裂硅质防水剂系列产品“核心技术”列入商业秘密保护范围的补充说明》，对其所谓的技术秘密进行了说明。后因俞某某、YS公司未交纳鉴定费，该鉴定申请由原审法院鉴定部门退回。退回后原审法院又进行了一次开庭审理，XS公司对其涉案的所谓商业秘密点进行了说明。XS公司因本案而支付的律师费为5万元。XS公司认为其完全有理由认定系俞某某非法获取其商业秘密，而为YS公司非法使用，构成对XS公司商业秘密的侵犯；同时，俞某某、YS公司违法进行同业竞争，造成XS公司市场销售及开展市场营销投入等方面的经济损失，遂于2007年9月12日向原审法院起诉，请求判令：1．俞某某、YS公司停止侵权；2．俞某某、YS公司赔偿XS公司经济损失98.42万元。

　　原审法院认为，本案的争议焦点是XS公司防水剂产品中的相关技术是否构成商业秘密，及如构成商业秘密，俞某某、YS公司是否构成侵权。一、商业秘密是否构成问题。依据《中华人民共和国不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案通过庭审，XS公司认为其所谓的技术秘密点包括“利用天然沸石粉体用于砂浆、混凝土防水剂产品之中”、“对沸石粉体进行表面活化改性处理用于防水剂”、“对沸石粉体进行改性处理，研制成水泥砂浆、混泥土防水剂”及其具体内容即抗裂硅质防水剂产品的配比、生产工艺（具体体现于原告提供的《关于XSJX抗裂硅质防水剂系列产品“核心技术”列入商业秘密保护范围的补充说明》之中）。对此，XS公司认为上述技术秘密具体应用于其JX抗裂硅质防水剂产品上，从2004年8月6日及2007年8月11两份查新报告及2003、2004年的试验报告、浙建科鉴字（2004）第21号鉴定证书等可予体现，原审法院对此予以确认，但XS公司上述所谓的技术是否属于“不为公众所知悉”，这是原审原、被告争执的焦点，俞某某、YS公司认为上述技术属于公知技术，据此提供了相应的证据，从这些证据审查，可以认定XS公司所述的部分内容属于公知技术：《天然沸石粉在混凝土与砂浆中应用技术规程》中明确规定了沸石粉在砂浆中的应用等内容，俞某某、YS公司提供的XS公司的论文中，XS公司法定代表人已明确公布了运用科技手段对沸石矿粉体进行表面活化、改性工艺处理等内容，故XS公司所谓的“利用天然沸石粉体用于砂浆、混凝土防水剂产品之中”、“对沸石粉体进行表面活化改性处理用于防水剂”、“对沸石粉体进行改性处理，研制成水泥砂浆、混泥土防水剂”这本身并不属于不为公众所知悉的技术信息。但对其具体的配比、生产工艺，从俞某某、YS公司提供的证据并不能得出属于公知技术，且其在审查中曾申请鉴定而未交费，故应当认定XS公司所诉技术秘密中的该部分内容属于“不为公众所知悉”的信息。XS公司与俞某某已于2005年1月1日签订过《劳动合同》，合同中明确约定俞某某不得把本公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人的内容，应当认定XS公司对其上述技术信息采取了保密措施。从XS公司提供的证据看，该公司含有上述技术的产品已在各地推广，具有实用性，故应当认定XS公司的有关防水剂的技术信息构成商业秘密。二、俞某某、YS公司是否使用了XS公司商业秘密的问题。XS公司的商业秘密体现其防水剂产品的配比、制作工艺上。而YS公司的同类产品，从其2007年3月3日委托的查新报告、3月7日委托的水平检索报告看，也是以沸石为载体，经多种高分子化合物改性，复合其他材料制成的，结合XS公司提供的质量鉴定报告看，YS公司的产品与XS公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同，YS公司也未提供其生产产品的工艺和配方，应当认定YS公司的被控侵权产品使用了与XS公司商业秘密相同的技术信息，且俞某某曾是XS公司的副总经理，有机会接触XS公司的商业秘密信息。俞某某辩称其产品系自行开发的，但从其提供的证据看，其委托他人开发出产品也是基于俞某某、YS公司方提供的技术，且俞某某离开XS公司极短的时间内进行生产，故俞某某、YS公司认为系其自行开发的辩解，原审法院不予采信，应当认定俞某某、YS公司使用了XS公司的商业秘密，侵犯了XS公司的商业秘密。俞某某、YS公司应当立即停止对XS公司商业秘密的侵害。三、赔偿损失问题。XS公司诉请赔偿额为98.42万元，其认为包含前期开发技术所花的费用、其他几位市场营销人员被俞某某、YS公司挖走所造成的损失、律师代理费5万元等，但从XS公司提供的证据看，除了律师代理费5万元可以确认外，其余提供的证明损失的证据与本案缺乏关联性，并不能证明俞某某、YS公司侵犯商业秘密行为给XS公司所造成损失的具体数额，XS公司也未举证证明俞某某、YS公司因该侵权行为的获利，据此，原审法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，酌情确定俞某某、YS公司赔偿数额为40万元。综上，原审法院认为，XS公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条、第二十条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，于2008年10月30日判决：一、俞某某、YS公司立即停止侵害XS公司涉案商业秘密的行为（商业秘密内容另制附件），直至该技术被公开之日止；二、由俞某某、YS公司于判决生效后十日内赔偿XS公司经济损失40万元，俞某某、YS公司互负连带责任；三、驳回XS公司的其他诉讼请求。俞某某、YS公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13642元，由XS公司承担4024元，由俞某某、YS公司承担9618元。宣判后，俞某某、YS公司均不服，向本院提出上诉。

　　俞某某、YS公司上诉称：1．XS公司并未将其生产的抗裂硅质防水剂产品的配比、生产工艺作为“商业秘密”主张权利保护，原判将该内容列入商业秘密加以保护不当；2．YS公司生产的涉案产品与原审判决认定的“商业秘密”在主要成分、技术指标、质量性能及作用机理等方面均存在较大区别，并不存在相同或高度相似性；金华市质量技术监督检测院出具的《质量鉴定报告》存在诸多程序和实体瑕疵，不能作为定案依据；3．俞某某、YS公司在原审中即已主张原判认定的“商业秘密”属公知技术，并提交了充分的证据，原判未予认定不当；4．XS公司未能就俞某某在其公司供职期间所谓的“商业秘密”已客观存在、俞某某有机会接触并获取“商业秘密”及俞某某、YS公司已具体实施了获取、披露、使用或者允许他人使用XS公司所谓商业秘密的行为进行举证。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回XS公司的诉讼请求或发回重审。

　　XS公司答辩称，其在原审过程中已明确其技术秘密点的具体内容即为抗裂硅质防水剂产品的配比、生产工艺，审理过程中提交的补充说明仅是根据原审法院的释明而对诉讼主张所作的进一步说明，并非新证据。其所诉的商业秘密即产品的具体配比和生产工艺属于“不为公众所知悉”的信息，具有新颖性；涉案产品在多省市推广、销售，故具有实用性；且其已为该技术采取保密措施，故应认定XS公司有关防水剂的技术信息符合商业秘密的构成要件。对于XS公司自行委托的由金华市质量技术监督检测院出具的质量鉴定报告，无论其证明力是否得到认可，均不影响该鉴定报告作为证据提交。原审判决已确认YS公司的产品与XS公司的产品在用途、主要技术指标、产品组成的主要成分及关键核心技术方面基本相同，且俞某某、YS公司拒不提供其产品的工艺和配方，应确认YS公司在被控侵权产品的生产中使用了与XS公司商业秘密相同的技术信息。俞某某原系XS公司的副总经理，有机会接触XS公司的商业秘密，且俞某某、YS公司亦均未举证证明其HJ-A型抗渗剂、防水剂的配比、生产工艺具有合法来源。综上，应认定俞某某、YS公司已侵犯了XS公司的商业秘密，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审中，XS公司未向本院提交新的证据。俞某某、YS公司向本院提交了如下证据：

　　1．苏州非金属矿工业设计研究院(以下简称非矿院)防水材料研究所所长沈春林教授出具的《关于项目研制开发情况说明》，拟证明YS公司的YS宜居HJ-A型两项产品系由沈春林教授组织研制开发，相关生产工艺与XS公司无涉；

　　2．2009年第3期《新型建筑材料》杂志刊登的《中国中材集团苏州非矿院防水材料设计研究所提供新型防水材料技术转让及服务目录》，拟证明沈春林教授具有各种防水材料研制开发的科技水平和专业能力；

　　3．2009年第2期《非金属矿》杂志刊登的《苏州中材非金属矿工业设计研究院/国家非金属矿深加工工程技术研究中心介绍》，拟证明非矿院为国内非金属矿物材料研发设计的权威单位，具有研究应用各种非矿材料的技术力量；

　　4．沈春林教授各个时期编著的《刚性防水及堵漏材料》等著作12本（封面），拟证明沈春林教授是防水材料行业著名学者、专家，具有丰富的理论和实践经验；

　　5．XS公司于2004年8月16日委托浙江省科技信息研究院就抗裂硅质防水剂出具的《科技查新报告》，拟证明XS公司于2004年已向社会公开了该查新报告的内容，并作为资料广为散发，相关内容已为行业皆知；

　　6．申请人为陈某某、申请号为200710068528.2、发明名称为砂浆、混凝土防水剂及其制备方法的发明专利申请公布说明书，拟证明说明书记载的XS公司生产的JX抗裂硅质防水剂的原材料配比、生产工艺与原判认定的XS公司商业秘密的内容不符，亦与YS公司的HJ-A型产品不同；

　　7．申请人为俞某某、申请号为200710067988.3、发明名称为一种阻裂防水剂及其生产方法的发明专利申请公布说明书、授予发明专利权通知书、办理登记手续通知书，拟证明俞某某申请的阻裂防水剂及其生产方法已被国家知识产权局授予发明专利权，相关配比、生产工艺均与XS公司的JX抗裂硅质防水剂不同；

　　8．申请人为俞某某、申请号为200710067987.9、发明名称为一种阻裂抗渗剂及其生产方法的发明专利申请公布说明书、杭州中成专利事务所有限公司出具的证明，拟证明俞某某申请的阻裂抗渗剂及其生产方法已被国家知识产权受理并公告，即将被授予发明专利权，相关配比、生产工艺与XS公司的JX抗裂硅质防水剂不同；

　　9．建设部科技发展促进中心2008年3月印发的《全国建设行业科技成果推广项目简介汇编》，拟证明该中心根据XS公司与YS公司产品的不同特性、不同质量性能和不同应用途径，将本案所涉两公司产品分别归类为“综合专项”和“建筑防水专项”，可以此证明双方产品不同。

　　经庭审质证，XS公司认为，俞某某、YS公司提交的上述证据除证据2、3及证据7中的两份通知书外，均非新证据，且其中有很多证据在一审中已经提交，原则上不作质证，但认为按照证据1中沈春林教授出具的说明，其接受委托从事的开发工作，相关的研发技术路线和初步方案系由YS公司提出，而YS公司于2006年9月成立，同年10月即委托沈春林等教授开发，俞某某、YS公司原来则没有任何这方面的经验，应认为研发技术路线和初步方案即来源于XS公司。证据2、3仅表明沈春林教授于2009年以后发表的科研成果，其在2006年10月之前并无采用沸石粉用于防水领域的研究经历。

　　经审查，本院认为，证据5已在一审中提交，该证据和证据1、6、7、8对其待证事实均缺乏足够证明力，应不予认定。而证据2、3、4、9与本案缺乏直接关联，本院亦不予认定。双方对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。

　　根据俞某某、YS公司的上诉请求和理由以及XS公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点即归于：XS公司提供的证据是否足以证明其主张的“商业秘密”符合法定条件及俞某某、YS公司侵犯了该公司的商业秘密。本院对此作如下分析认定：

　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条明确规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。

　　首先，XS公司就本案于2007年9月向原审法院起诉时，未在起诉状中明确其JX抗裂硅质防水剂的配比和生产工艺即为构成商业秘密的技术信息，后通过补充说明形式确认其技术秘密点为抗裂硅质防水剂产品的配比和生产工艺，应认为系对其原先主张的技术秘密点的具体细化，XS公司以此作为涉诉商业秘密的范围，在诉讼程序上并无不当。但在XS公司提供的多份诸如试验报告、检验报告、鉴定证书、科技查新报告等证据中，关于产品的含水量、细度、氯离子、碱含量、限制膨胀率等具体性能指标多有涉及，而产品的配比和生产工艺仅在其于2007年8月11日委托浙江省科技信息研究院出具的《科技查新报告》上首次得以明确记载。而俞某某在XS公司的供职期间为2005年1月至2006年3月。另XS公司亦未能证明其现有产品的成分配比和具体生产工艺。综上，XS公司未能证明其所主张的技术信息在俞某某任职期间已客观存在，俞某某、YS公司就此提出的上诉异议成立，本院予以支持。

　　其次，XS公司需证明YS公司的HJ-A型防水剂、抗渗剂的配比和生产工艺与XS公司在本案中主张的配比和生产工艺相同或实质相同。考虑到产品的生产工艺为YS公司掌握，XS公司难以自行收集，XS公司可依法申请原审法院进行证据保全，查封YS公司的生产车间、原料仓库，及时委托专家小组进行现场勘验，并提取产品样品，调取双方的技术资料，然后根据查验情况，结合有关样品、双方提供的技术资料作出鉴定，从而得出双方产品的配比和生产工艺是否相同或实质相同的结论。本案XS公司提供由金华市质量技术监督检测院出具的质量鉴定报告以证明YS公司生产的HJ-A型防水剂、抗渗剂与XS公司生产的JX抗裂硅质防水剂在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分及产品采用的关键核心技术方面基本相同。该质量鉴定报告虽为XS公司单方委托鉴定所取得，但并不影响委托方将其作为证据提交，是否认定该报告的证据效力取决于该鉴定有无存在证据瑕疵，并不涉及程序违法，但因该鉴定报告系XS公司单方委托而成，且鉴定结论仅依据相关科技查新报告、评估报告、检验报告等作出，既无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，并不具备应有的参考价值，应认为该鉴定报告对其待证事实缺乏证明力，原审判决采信该鉴定报告不当，应予纠正。俞某某、YS公司就该鉴定报告的证明力所提出的上诉异议成立，本院予以支持。

　　最后，XS公司还需证明YS公司生产HJ-A型防水剂、抗渗剂所采用的配比和生产工艺与其采用不正当手段接触了XS公司的商业秘密有关。XS公司在与俞某某签订劳动合同时，虽约定俞某某不准把该公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人，但未证明相关保密事项的具体内容。XS公司另提供水平检索报告、评估报告等欲证明俞某某存在非法获取XS公司商业秘密的事实，但均缺乏证明力，其也未能提供其他有效证据证明俞某某、YS公司所使用的技术信息与采用不正当手段接触了XS公司主张的商业秘密有关，故应由XS公司承担举证不能的不利后果，而不能简单地将俞某某曾任XS公司主管销售的副总经理视为必然存在非法接触。俞某某、YS公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。

　　综上，XS公司提供的现有证据尚不足以证明在俞某某从其公司离职之前其公司所诉的商业秘密业已存在及俞某某、YS公司具体实施了侵犯其商业秘密的行为，故其主张的俞某某、YS公司的侵权事实不能成立。XS公司提出的诉讼请求证据不足，本院不予支持。俞某某、YS公司认为其不侵犯XS公司商业秘密的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予该判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　一、撤销金华市中级人民法院（2007）金中民三初字第162号民事判决；

　　二、驳回金华市XS沸石开发有限公司的诉讼请求。

　　本案一审案件受理费13642元、二审案件受理费7300元，均由金华市XS沸石开发有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　周　　平

代理审判员　陈　　宇

代理审判员　林　　孟

二○○九年六月二十五日

书　记　员　王 莉 莉

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（1）唐青林律师是商业秘密法律领域专家型律师，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。唐律师办理过大量涉及商业秘密法律的民事、刑事案件，积累了丰富的实践经验。曾代理商业秘密案件在最高法院申请再审，并成功取得有利裁定。欢迎与唐律师就商业秘密法律事宜联系。邮箱：18601900636@163.com，电话：18601900636。

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