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广州WEM药业有限公司与HR有限公司（PFIZER　INC.）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案

广州WEM药业有限公司与HR有限公司（PFIZER　INC.）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案

广东省高级人民法院

民事判决书

 (2009)粤高法民三终字第99号

　　上诉人（原审原告）：广州WEM药业有限公司。

　　法定代表人：孙某某，董事长。

　　被上诉人（原审被告）：HR有限公司（PFIZER INC.）。

　　法定代表人：迪芙妮?特朗克（Tiffany Trunko），高级商标事务顾问。

　　上诉人广州WEM药业有限公司（以下简称WEM公司）因与被上诉人HR有限公司（以下简称HR公司）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：HR公司是美国一家大型跨国药品生产公司，“枸橼酸西地那非”是其在全球范围内生产及销售ＥＤ疾病的创新性药品。2000年6月HR公司在中国正式推出该ＥＤ药品。“甲磺酸酚妥拉明”是WEM公司研发并与第三方合作生产的药品，该药品亦是用于治疗ＥＤ，于2003年9月正式投放国内市场。WEM公司的“甲磺酸酚妥拉明”与HR公司的“枸橼酸西地那非”属同类药品。

　　2003年11月18日，案外人上海万亚信息咨询有限公司接受HR公司的委托，对WEM公司及上海东方制药有限公司进行调查，委托调查取证的范围是：获取上述公司的工商登记注册资料，了解上述公司生产、销售“伟哥”这一药品的具体情况，试探该药品在上述公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售形式，掌握上述公司日常经营的其他情况，同时收集与之相关的其他信息及相应的证据材料。上海万亚咨询有限公司接受委托后，对上述公司分别展开了实地调查，查询获得了WEM公司及其关联公司的工商信息，并派调查员前往WEM公司及其关联公司。在调查过程中，调查员隐瞒其身份，询问了周仁毅、苏宁、沈莲君等人有关WEM公司“伟哥”商标、药品生产及销售区域、市场价格、受重视的程度、WEM公司的销售形势及定位目标等情况，并于2003年11月21日向HR公司出具了一份详细调查报告及附件，内容包括：(1)WEM公司及两家分公司的工商资料与实地调查情况；(2)上海东方制药有限公司的工商资料、药品，尤其是“伟哥”的生产情况及申请“伟哥”商标的基本情况；(3)在WEM杭州招商处调查的该药品的宣传册、宣传“伟哥”药品的扑克牌、“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势；(4)湘北WEM制药有限公司及长沙分公司的工商资料、销售目标、税利情况。

　　在国家工商行政管理局商标局受理的HR公司对“渭哥”商标提出商标异议案当中，WEM公司在HR公司所附异议证据材料当中发现该份调查报告。

　　WEM公司指控该份调查报告当中以下内容侵犯其商业秘密：

　　1、调查员向上海东方制药有限公司副总经理陈忠秋了解到该公司受WEM公司委托生产“伟哥”这一药品，该药品与HR公司的“伟哥”药品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生产的“伟哥”是以“甲璜酸酚妥拉明”为主，而HR公司的“伟哥”是以“西地那非”为主。“伟哥”这一商标是WEM公司于1998年6月2日申请注册的，于2002年6月21日进行商标公告，但由于HR公司向商标评审委员会提出异议，至今该商标还未获准注册。尽管如此，WEM公司还是于今年委托其公司生产“伟哥”药品，其公司于今年8月开始生产该药品，到目前为止，其公司共生产过2批此药品，由于该药品只能在浙江地区销售，因此生产量也很小。

　　2、2003年12月9日调查员致电WEM公司杭州招商处事业部的员工了解到目前“伟哥”产品已经在全国12个省市正式进行销售。

　　3、调查员到湘北WEM制药有限公司访问其副总经理周仁毅时了解到由于国内大型的制药厂几乎都可以生产“头孢类”粉针剂，各公司之间产品同质化很严重，各公司之间竞争很激烈，再加上医保改革，药价下降，其公司的利润空间也越来越小，销售额也逐年下滑。在全国医药企业的“头孢类”产品（只计“头孢类”不计其他类产品）销售总额排名中，其2001年为16位，2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。

　　由于公司业绩逐年滑坡，集团内部也在加紧策划一些有特色的新药上市，以提升公司的效益。作为有着空前巨大品牌效应的“伟哥”产品的上市，其注定肩负着集团内部的重托，公司上下都在把其作为改变公司业绩的一把利器，公司初定“伟哥”2004年的销售额目标为3000万人民币，相当于“湘北WEM”1年的销售额，3年内的目标则是达到1亿元。

　　由于对“伟哥”产品非常看好，为此集团内部还在为谁来负责经销该产品而“勾心斗角”，作为总部的“广州WEM药业有限公司”当然想独揽该产品的销售权，但作为子公司的生产商“上海东方制药有限公司”出于自己的业绩考虑，也想取得销售权或者在区域销售权上分一杯羹。“伟哥”产品至今未在生产地上海上市，有审批的原因，更有兄弟间争夺利益的原因。

　　4、上海东方制药有限公司的注册地址位于上海市浦东康桥工业区沪南路2821号106室，但其实际办公地址则位于上海市南汇县三三公路底。该公司是由WEM公司出资成立，WEM公司的“伟哥”产品是委托该公司进行生产的。该公司自今年8月开始生产“伟哥”药品，先后共生产过两批。

　　WEM公司已经开始在杭州市场上销售由“上海东方制药有限公司”生产的“伟哥”药品，该“伟哥”药品的包装规格为一盒两粒。WEM公司相关负责人表示该药品每盒售价人民币100元，批发价为人民币86元。我们还了解到该公司指派杭州招商处的许立军全权负责“伟哥”药品在国内的销售业务，所有与“伟哥”药品有关的事宜都必须去杭州与许面谈。

　　5、WEM公司能够扬名于世就是缘于其申请注册“伟哥”商标，所以不难想象，该公司定将获准注册“伟哥”商标、推出“伟哥”药品视为其企业发展史上的一个里程碑。

　　6、WEM公司提供的产品资料和产品价目表显示，其目前生产销售的药品种类繁多，除头孢、青霉素类抗生素外，另有包括“伟哥”在内的“降糖灵”、“不夜之神（神哥）”、“爱哥”、“胃哥”、“干必治”、“金钙（钙哥）”、“血哥”等13种“具有世界领先水平的新药”。其中最被重视的就是“伟哥”。

　　此外，上海万亚信息咨询有限公司在调查过程中还向WEM公司的苏宁进行了调查。

　　WEM公司为了证明上述信息为保密信息，向法院提交了一份其称与员工签订的商业秘密保密协议，约定保密的内容和范围包括银行开户资料、产品销售底价、公司参与招投标的相关标底、关于投资、生产、销售的重大策划方案等，产品销售网络、生产销售计划、销售方案和销售形式等经营信息。员工不得向不承担保密义务的任何第三人披露WEM公司的商业秘密。在该份保密协议当中，员工方签名有“周仁毅”、“苏宁”等。

　　另查明，上海万亚信息咨询有限公司是依法注册的有限责任公司，其经营范围是：信息咨询，商务咨询，投资咨询，企业管理咨询，市场调研，企业登记代理，经营期限自1998年5月15日至2018年5月14日。

　　上海市黄浦区第一公证处出具的（2007 ）沪黄一证经字第2434号公证书记载，公证员赵冰、沈辰骏及上海万亚信息咨询有限公司的委托人黄晔于2007年4月2日在公证处由黄晔操作计算机、公证员现场监督进行了保全证据行为。该公证书系对WEM公司的集团公司WEM国际新药开发中心集团的网站www.welman.com.cn的相关内容的公证下载，包括WEM公司及其关联公司的组织结构、生产经营动态、所获荣誉，关于“伟哥”药品的律师声明、文摘、简介及用法，WEM新闻，WEM产品、产品招商、外包材料招标，研制与开发，商务与合作等内容。涉及到本案争议的信息有如下表述：WEM集团的组织架构图，湘北WEM制药有限公司及其长沙分公司在该组织架构图上被归为制药中心的行列；“WEM公司表示，甲璜酸酚妥拉明分散片上市的市场价格将定位在45元每粒”、“中国SFDA已经批准的伟哥为国家新药，WEM集团将在今年8月全球上市，上市的价格定位在50元每粒”“WEM湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”、“现在湘北公司的主导产品为抗生素类粉针剂，青霉素共3个品种7个规格，头孢菌素类共5个品种7个规格”；“年产值可达到2亿元，年利税争取达到800－1000万元”。“孙某某为即将上市的伟哥制定了第1年销售4亿元人民币的计划”“广州WEM已经制定了第一年销售4亿元的计划”。

　　与“伟哥”药品有关的新闻报道有：

　　2003年10月10日出版的《青年报》报道：“WEM的伟哥在杭州的销售也只是从30日开始”。2004年2月4日出版的《北京晚报》报道：“据广州WEM药业董事长、中国药科大学董事局副主席孙某某教授介绍，早在去年8月底，伟哥已经在广东、湖北、湖南、江苏、河北、上海等十几个省市陆续投放，患者反应与销售势头良好。”2004年2月4日出版的《京华时报》报道：“该药早在去年8月底就在广东、湖北等省市投放”。

　　2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“国产伟哥近期率先在浙江省全面上市”。2005年1月18日出版的《民营经济报》报道：“双方于1998年11月5日签订了东海股份和广州WEM联合经营上海东方制药厂的合同”，“谈到与海博股份在上海东方制药厂的合作，孙某某表现得非常痛心”。2005年10月2日出版的《文汇报》报道：“在业内扰攘已久的广州WEM药业有限公司与上海海博股份有限公司因土地资产的合资纠纷案有新进展，WEM声称双方合资企业‘东方制药’的土地资产—一块8.226亩土地使用权竟然不翼而飞”。“上海东方自主研发与治疗ED的国家新一代西药phentolmine mesilate dispersible tablets新近获得国家食品药品监督管理局批准生产上市，将使用‘伟哥TM’商标”，“中国药科大学董事局副主席孙某某告之，伟哥的生产单位是WEM集团的下辖GMP药厂：上海东方制药有限公司生产”。

　　2003年11月24日出版的《瞭望新闻周刊》和2004年4月24日出版的《中国工商报》报道：“WEM湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”。2003年8月9日出版的《中国医药报》报道：“2001-2003年一季度16城市医药企业销售金额前20名，其中，湘北WEM制药有限公司2001年为16位，2002年17位，2003年21位”。

　　2003年9月7日出版的《星期日新闻晨报》报道：“据WEM销售部门的负责人透露，每粒‘伟哥’将售价50元人民币”。2003年9月1日出版的《中华工商时报》报道：“在价格上，伟哥的定价最后为50元/片”。2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“每盒定价100元，每盒2颗”。2005年4月12日出版的《南方日报》报道：“广州WEM公司宣布其产品‘伟哥’将大幅降价，由原来的每粒50元一次性调价至每粒25元”。

　　2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“8月30日，WEM新药开发中心上海东方制药有限公司在京召开盛大的新闻发布会，宣布其历时7年研制开发的用于治疗ED的国家新药伟哥即日起正式投放国内市场。专家分析，伟哥商标价值起码在8亿元人民币以上”，“WEM仅‘伟哥’一产品的开发资金达2千多万元，而且研制了多种治疗性功能障碍的产品。开发资金如此之多，投入技术力量如此之大，许多企业是做不到这样的”。2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“WEM计划在一年内占据Q甚至更多的市场份额，在三年内占据市场份额”。2006年11月17日出版的《北京晨报》报道：“该公司老板孙某某还为中国伟哥制定了第一年销售4亿元人民币的计划。”

　　另，WEM公司及其相关联的公司和HR公司就“伟哥”、“渭哥”等商标存在争议。

　　原审法院认为：本案为涉外侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖，本案WEM公司指控HR公司到其公司进行调查的行为侵犯其合法权益，WEM公司的住所地在广州，因此，广州为侵权行为地，故原审法院对本案有权管辖。涉外侵权纠纷，适用侵权行为地法律，本案依法适用中华人民共和国法律。

　　WEM公司生产的药品“甲磺酸酚妥拉明”与HR公司生产的药品“枸橼酸西地那非”都是专门用于治疗ED的同类药品，两者都有在中国市场上出售，因此，WEM公司与HR公司存在着相互竞争的关系。

　　本案的主要争议在于：一、HR公司委托上海万亚信息咨询有限公司进行调查的行为是否对WEM公司构成不正当竞争；二、HR公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的信息是否侵犯WEM公司的经营秘密。

　　一、HR公司委托调查取证的行为是否构成不正当竞争

　　首先，针对HR公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的内容来看，HR公司是想了解竞争对手的经营情况，了解竞争对手目的本身并没有不正当性。且从WEM公司提交的证据来看，《调查报告》是HR公司用于支持“渭哥”商标异议案件而提交给国家工商行政管理局商标局的证据材料，WEM公司的证据不能证明HR公司利用其所掌握的信息进行了不正当竞争活动。

　　其次，HR公司委托调查的上海万亚信息咨询有限公司具有合法的主体资格和调查取证的经营资格。上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，HR公司委托该公司在中国境内实施调查取证，并未超出该公司的企业经营范围。WEM公司指控HR公司违反公安部于1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，但该通知是针对公民隐私权造成侵犯的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等不规范的私人侦探所性质的民间机构的治理，并没有限制一般性的商业调查行为。

　　WEM公司还指控上海万亚信息咨询有限公司虚拟身份和虚拟借口进行调查妨碍其正常的经营秩序和经营活动，原审法院认为，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据行为实质上的正当性进行判断。本案当中HR公司的调查目的没有恶意，调查内容本身并无违法，WEM公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司在调查取证的过程中采取了任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段，WEM公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司的调查活动妨碍了其正常的经营活动，WEM公司的证据不足以证明HR公司的行为不正当性。

　　综上，WEM公司指控HR公司委托调查取证的行为构成不正当竞争的主张不能成立。

　　二、关于HR公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查得到的信息是否侵犯WEM公司的经营秘密。

　　根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。

　　本案当中，上海万亚信息咨询有限公司调查的信息主要是WEM公司及其关联公司的工商资料以及“伟哥”的生产情况、销售情况，包括“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势、销售目标等内容，这些信息公众可通过WEM公司及其关联公司的网站以及众多的新闻报道获悉，故这些信息不具备不为公众所知悉的要件。虽然WEM公司主张与其公司员工签订了商业秘密保密协议，但该保密协议的真实性及其是否实际履行均无法确认。

　　虽然WEM公司主张其与“苏宁”签订保密协议，但该保密协议的真实性和是否实际履行均无法确认，WEM公司也没有指控上海万亚信息咨询有限公司从苏宁处获得的信息为商业秘密。WEM公司还主张与其员工“周仁毅”签订了保密协议的主张，但《调查报告》中所说的周仁毅是湘北WEM制药有限公司的副总经理，WEM公司并没有证明二者的同一性，该保密协议的真实性无法确认。退一步讲，即使该协议是真实的，周仁毅是WEM公司的员工，《调查报告》当中调查员从周仁毅处所获得的信息很多没有涵盖在协议范围且都能从公共渠道获得。因此，WEM公司也没有完成其对涉案商业秘密信息采取了有效保密措施的举证义务。

　　另一方面，WEM公司也没有说明这些信息能为其带来竞争优势和经济利益的理由。

　　综上，WEM公司指控HR公司委托案外人上海万亚信息咨询有限公司对其进行调查所获得信息为商业秘密的主张不能成立。

　　综上所述，HR公司未对WEM公司实施侵权行为，未对WEM公司的合法权益造成实质损害，WEM公司对HR公司非法刺探商业秘密进行不正当竞争行为的指控不能成立。

　　依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回广州WEM药业有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元由广州WEM药业有限公司负担。

　　上诉人WEM公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。理由是：1、一审判决认定事实错误。在本案中，被上诉人HR公司委托“侦探公司”以“隐瞒身份虚拟借口”进行暗探行为该行为违反诚实信用原则，违反市场商业道德，构成不正当竞争，一审法院认定该行为未构成不正当竞争属认定事实错误。2、一审判决适用法律不当。被上诉人的“暗探”行为严重违反自愿和诚实信用原则，有悖于公认的商业道德，扰乱了上诉人的正常经营秩序，侵犯了上诉人的合法权益，根据反不正当竞争法第二条规定，构成不正当竞争。3、一审判决给出了错误的司法导向，起到了错误的社会指引作用。现在社会上出现了大量的“信息咨询公司”大多数以信息咨询之名行“暗探”行为之实，扰乱市场正常竞争秩序。一审的错误判决对该类公司的不正当行为起到了错误的司法导向。

　　被上诉人HR公司答辩称：被上诉人委托万亚公司调查的行为符合法律规定，针对国外公司，尤其外国机关和个人，中国民诉法要求不得自行调查取证，所以被上诉人委托中国单位代为调查取证是必须的，也是必要的。被上诉人委托的万亚公司具有经营资质，调查过程不存在侵犯商业秘密情况，从调查的行为和目的来看，被上诉人认为被上诉人委托万亚公司进行一般性的调查行为符合法律规定。被上诉人认为原审法院判决完全正确。上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。

　　在二审中，上诉人WEM公司提交了四份最高人民法院民事裁定书。案号分别为：（2009）民申字第312号、（2009）民申字第313号、（2009）民申字第268号、（2009）民申字第269号。证明内容：1、上诉人与被上诉人双方具有经营关系；2、最高人民法院民事裁定书清楚表明HR公司包括一审判决所认定的本案被上诉人进行调查的目的是为伟哥商标异议是不成立的。由于HR公司有此项诉求，并为此进行了相关的司法诉讼，清楚表明HR公司委托上海万亚信息公司对WEM公司进行调查的内容是伟哥产品的全部经营信息，以及WEM公司其他的经营信息。被上诉人HR公司的质证意见为：1、被上诉人与上诉人是否存在竞争关系一审判决已经查明。2、证明HR公司在中国致力注册伟哥商标与本案没有任何关系。

　　本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

　　另查明，WEM公司于2006年12月30日向广东省广州市中级人民法院起诉，请求法院判令：1、立即停止侵犯WEM公司商业秘密和妨碍WEM公司经营秩序的不正当竞争行为；2、在《中国医药报》、《中国知识产权报》上刊登道歉声明；3、赔偿WEM公司经济损失5万元、律师费5万元，合计10万元；4、承担本案的诉讼费用。

　　本院认为：本案为不正当竞争纠纷。根据上诉人WEM公司与被上诉人HR公司在二审中争议的问题，本案的焦点是HR公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查行为是否构成不正当竞争。

　　上诉人WEM公司生产的药品与被上诉人HR公司生产的药品都是专门用于治疗ED的同类药，两者都在中国市场上销售，两者存在着竞争关系。作为同行HR公司想了解竞争对手的经营情况，其委托上海万亚信息咨询有限公司进行市场调查，该行为目的并无不当。作为接受委托调查的上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，HR公司委托该公司进行市场调查的行为，并未超出该公司的企业经营范围。上海万亚信息咨询有限公司尽管采取了虚拟身份和虚拟借口的市场调查方式，但该调查并未妨碍WEM公司的正常经营秩序和经营活动，也没有采取任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段获取信息，且该调查中的信息，可通过WEM公司及其关联公司的网站以及众多的新闻报道等公开渠道获得。从上述调查的目的、行为手段和结果来看，上诉人WEM公司指控HR公司委托调查的行为构成不正当竞争的主张，理由不充分，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人WEM公司的上诉理由不成立， 应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费2300元，由上诉人WEM公司承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　邱永清

代理审判员　李　嵘

代理审判员　凌健华

二○○九年十月二十五日

书　记　员　孙燕敏

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