田英的空间

（借款纠纷）代理词2

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我接受本案上诉人彭鹏的委托并经海南法立信律师事务所的指派作为其二审案件的代理人参与本次诉讼，庭前认真核实相关证据，查询法律依据，通过今天的法庭调查对本案事实有了清楚的了解，现发表如下代理意见：

一、原审判决在案由上面事实认定正确,本案为借款合同纠纷。

上诉人在上诉状中称本案应为保证合同纠纷,本代理人在此点上不予认同,本人认为一审案由认定是正确的，本案是借款合同纠纷。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。”由此可知,根据主合同确定案由是正确的。本案借款合同是以三方协议的形式订立。从其条款看，包含了主合同---借款合同、保证担保合同、委托保证合同，本案是委托保证合同在履行中出现的纠纷，法院审查时应考虑基础合同即借款合同的履行情况才能做出综合的认定。

之所以说上诉人与被上诉人之间是委托保证法律关系，是因为保证合同关系的双方当事人为债权人与保证人，而上诉人的身份是债务人。再者保证责任的范围只限于债务本金、利息、实现债权的费用，本案合同中约定的范围很大，如《借款合同》第五项“甲方的权利和义务”第十二条第二款约定：“按照约定向乙方、丙方支付相关费用”。第四款“甲方须服从丙方的贷后管理与风险控制，如违反借款合同及丙方文本的约定，有向乙方及丙方支付相关本金、利息、滞纳金、违约金、逾期管理费、损害赔偿金、抵押房产拍卖费用和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用如仲裁、诉讼费用、律师代理费用、执行与实际执行费用等的义务。”第十四条第三款“甲方逾期归还借款，向丙方支付逾期管理费、损害赔偿金、滞纳金及违约金等。”其第二十八条第二款约定“如有多个出资人联合出资，甲方作为多个出资人授权委托的代表，其权利义务参见《联合理财协议》，《联合理财协议》作为本合同补充合同，具有同等效力。”由此点看又象是民间委托理财合同纠纷，综合分析，上诉人与被上诉人的之间的合同约定为委托担保法律关系,这种关系应放在借款合同中来具体分析。

二、本案不是真实的借贷关系，借贷关系不合法。

《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”

首先，本案债权人与上诉人的关系，双方不是真实的债权人与债务人的关系。上诉人根本就不认识债权人，债权人是齐绍英找来的。上诉人也不认识齐绍英，齐绍英是黄乙捷找来的。也就是说上诉人向两位在借款合同签订的当天只见过一面的人借了100万、150万元的钱，并且只用这一天办理完全部的签合同、办房产抵押、办理公证的手续，这一点由这几份书面材料的最后签订日期可以证明。两位债权人都知道这笔钱根本没交到上诉人手上，而是交在他们认识的案外人黄乙捷手上。

其次，债权人的借款的目的。两位债权人明知上诉人不是实际借款人，在签合同时仍要将上诉人作为借款人，真正的原因是因为上诉人在海口市有一幢价值近两百万的楼房。而真正他们想借给其钱的黄乙捷他们却不信任，因为她是台湾人，在本地没有什么资产。因此，无论双方签订的借款合同在形式上已经很圆满，又办理了公证，以合法形式掩盖非法目的，但这不是真实的借贷关系。由上诉人提供的证据看，这些钱也没有到上诉人手上，因此借贷关系不成立。杨国强与被上诉人为谋取高利出款借给实际用款人，又让不懂法律的上诉人作了替罪羊，因此即使当事人对借贷关系无争议，法庭也不能保护他们的借贷关系，因为这是玩弄法律于鼓掌之上。

三、本案《借款合同》是格式条款，有关委托担保合同条款不是双方意思表示一致的结果，被上诉人在合同签订时没有尽到合理的告知义务，委托担保关系不成立。

单就此合同上的条款看，上诉人与被上诉人既然是一种委托担保的法律关系，首先就要符合委托合同的法律特征，《借款合同》为委托人设定了义务，约定了报酬，是有偿的双务合同。既然是有偿双务合同，委托人与受托人双方一定要有合意的过程，即上诉人与被上诉人要对上诉人委托被上诉人如何承担担保责任、如何支付报酬、违约条款等进行约定。而本案中上诉人与被上诉人的合同完全是被上诉人单方约定的，上诉人根本就不知道其与被上诉人之间有这一委托担保合同的存在。被上诉人是杨国强找来的，上诉人不懂法，并不知道自已与其有何联系。因《借款合同》是格式合同，且上诉人本身已与杨国强签订了《房产抵押借款合同》，上诉人在合同签订时只看了与其借款有关的第一部分，对第二部分他则认为是与杨国强有关，与已无关的，上诉人根本就没看。被上诉人无论在合同签订之前还是签订之时都没有跟上诉人说过担保合同部分也为其设定了义务、上诉人也是委托担保合同的主体，因此两者之间的委托担保关系不成立。

《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”被上诉人对《借款合同》同与上诉人有关的部分事前没有与上诉人进行商定，签订时又没有尽到告知义务，以致于上诉人根本不知道自已也与被上诉人之间签订了委托担保合同。被上诉人既违反了诚实信用原则，也违反了法律的强制性规定，其与上诉人有关委托担保合同部分的内容无效。一审法院只立足于合同的本身内容，而不知合同签订与履行情况作出的判决会存事实认定不清，适用法律错误的情形。
    四、本案《借款合同》因履行不当，主体发生变更，主合同变更，担保合同无效。一审法院只看担保合同部分而抛开主合同履行情况来判决，只会得出错误的论断。

因合同履行时主合同发生变更，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释 第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。”本案借款合同成立,但未生效,担保合同也无效。

上诉人、彭鸽仔与杨国强签订了借款合同，但履行时，杨国强并没有对二人共同履行，在没有彭鸽仔的授权委托情况下依据彭鹏单方指示，将钱打入齐绍英的帐户上。由彭鸽仔事后收集的证据，上诉人在签收收条时，此钱分两部分，一部分100万是杨列现打在齐绍英的账户上，借款人根本不是杨国强，此方面的证据上诉人已向法院提交了。美兰区人民法院举行过执行听证，杨国强根本拿不出杨列现是其本人的任何证据。一部分是50万元，上诉人说是现金，上诉人一直坚持说从没见到这笔钱。现上诉人的法定代理人也说根本也没有见过这笔钱，上诉人这两年重病期间的全部花费都是靠兄弟姐妹帮忙，这笔钱肯定不在上诉人手上。

《合同法》第210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。上诉人与杨国强的借款，借款合同上没有约定向第三方履行，并且双方没有就如何履行方面签订过补充协议。上诉人与彭鸽仔是房屋共有关系，但不因此就存在互相代理的法律效力。就是夫妻代理也只能在日常生活小事中互为代理，象购买处置不动产或重大商事行为、风险较大的事务中都排除夫妻互相代理，都要双方共同行为才有效。上诉人与彭鸽仔双方共同签订的合同，一定要双方共同接收才行，否则就要有授权才能代理另一方行使权利。本案涉及借款数已过百万，借据中没有彭鸽仔的签名，而仅有一个彭鸽仔的签名事后经过司法鉴定为假的，此份证据上诉人已向法庭提交。彭鸽仔就在本市，打一个电话都能将其叫来签名，可见其主观上是恶意，不适用《物权法》第106条规定的善意取得制度。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权已终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。对上诉人彭鹏独自签收钱款的行为彭鸽仔坚决不同意，已向美兰区人民法院提出执行异议，现正在审理过程中。一审法院因不清楚合同的履行具体情况，在此方面事实认定不清、适用法律错误。

五、被上诉人因没有承担保证责任，不享有要求上诉人支付违约金的权利。

在借款合同中只有第十六条第二款中有这样的约定：“如没有导致丙方履行担保责任代为偿还的，甲（上诉人）方应向丙方（被上诉人）支付1000元/每次违约金及1000元/日的逾期管理费。”按合同条款，因被上诉人未为代偿，其能要求的只能是此款约定的内容。根据权利义务相当原则，这条约定本身就违法，因此法院没有支持被上诉人的请求是正确的。

保证人已承担了保证责任这是保证人行使追偿权的前提条件。因为保证人在代为履行债务之前，是否会实际承担保证责任尚属不确定状态，在上诉人与被上诉人之间不存在实际债权债务关系，因此被上诉人未承担保证责任不具有追偿的权利。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”这几条款都说明只有履行担保责任后担保人才享有追偿权。唯一例外的担保人可以享有保证人预先行使追偿权的情况只有在破产案件中，还要同时具备以下四种情形：法院已经受理了破产案件；债务人未申报债权；保证人尚未实际承担保证责任；保证人应当申报保证债权。其余的都要先行使保证责任之后才能主张追偿违约等权利。担保法与合同法相比，担保法是特别法，在担保关系中先适用担保法，在担保法没有规定时，才能用合同法进行补充。

杨国强与被上诉人签订了：“如上诉人未还款，被上诉人将在借款到期后三日内代上诉人偿还”的协议，此证据在美兰法院执行听证时，他已向法庭出示。被上诉人在上诉人未还款的情况下并没有履行代为偿还的义务，杨国强也未向被上诉人主张权利，也就是保证合同并没有生效，被上诉人没有承担任何责任也就没有要求权利的机会。

六、借款合同纠纷没有处置违约金，一审判决上诉人向被上诉人支付处置违约金无法可依。

一审判决支持被上诉人按十六条第四款提出来的“---如果最终导致乙方或丙方付（诉）诸法律的，甲方除承担全部费用外，还应向丙方、乙方各支付借款额的10%作为处置违约金”中判上诉人赔偿被上诉人15万元处置违约金。一审判决没有任何法律依据。本案为借款合同纠纷，在审理中应适用《合同法》中有关借款合同方面的相关规定。假设本案为合法的借贷关系，但借款合同只有利息、逾期付款违约金，没有处置违约金之说。上海市高级人民法院2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出当事人在借款合同中约定逾期还款的违约金应符合中国人民银行的相关规定，超出规定幅度的部分无效，不予支持。

最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了借款纠纷中只有逾期付款违约金之说。并规定：人民法院在审理相关案件中，计算逾期付款违约金的标准参照中国人民银行有关计收逾期贷款利息的标准并随之变化而改变。

本案《借款合同》第五章第十六条共规定了9条各种情情下的违约条款，名目之多令人称奇。《借款合同》第十六条规定的违约条款很多都违反法律的规定。这也是被上诉人提出几项诉讼请求，法院没有支持的原因。在一审判决中称，是给付15万元违约金依据的法律为“依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定进行判决。这两条都只是就合同是否有效、履行进行认定，与违约金条款无关，无论合同法与担保法都没有处置违约金之说，因此一审判决是错误的。

本案主借款合同不真实，担保合同无效，被上诉人的违约金请求没有法律依据，原判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院查清事实后进行改判。

此致

海口市中级人民法院

代理人：田英

海南法立信律师事务所

二0一二年二月二十一日