田英的空间

撤销（2010）琼州证字第9825号《具有强制执行效力的债权文书公证书》申请书

撤销（2010）琼州证字第9825号《具有强制执行效力的债权文书公证书》申请书

申请人:彭鹏,男,1963年10月24日出生,现住海口市振东区中贤村一村,联系电话:13138977855

法定代理人:王碧霞(彭鹏之妻),女,住址同上

申请人:彭鸽仔,男,1961年10月6日出生,现住海口市振东区中贤村一村,联系电话:13138977855

委托代理人:田英,女,海南法立信律师事务所律师,联系电话:13976518265

请求事项：

贵公证处所做的（2010）琼州证字第9825号《具有强制执行效力的债权文书公证书》与事实不符，特申请复查，请查清事实并作出撤销公证书的处理决定。

事实和理由

一、主借款合同已成立，但未实际履行、未生效。

《合同法》第210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。借款合同中只有有两方主体，不能有第三人。借款合同的当事人是必须确定的，反之合同就不成立。合同中其他方面,如质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。(2）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。（4）价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。可以得出这样的结论，合同主体不明确，合同不成立。本案大略看,申请人与齐绍英、杨国强都订立了借款合同，都办理了房产抵押合同，并且办理了公证，借款合同主体明确、借款金额确定、还款期限明确，借款合同完全成立，但却缺少最重要的一项，就是履行方面的公证。一项履行方面的公证也没有。本案的履行方面如何贵处肯定不知道的。

《民法通则》第88条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务”。申请人与齐绍英、杨国强签订了借款合同，所借钱款理应打在申请人兄弟二人的账户上，至于二人如何处置是二人的事。而此次借款，据申请人彭鸽仔事后查证资金的流向，是打在外人的帐户上,这一点申请人已经有证据证明。双方在借款合同上没有约定向第三方履行，并且双方没有就如何履行方面签订过补充协议。因此，齐绍英、杨国强要借给申请人钱就必须以现金形式或其他形式将钱款交到申请人手上或账户上。

申请人兄弟自合同签订后，没有收到这笔钱，借贷关系因此不成立。由合同的实际履行看，本合同的实际借款人为黄乙捷而不是二申请人。因此这是一个因重大误解订立的合同，尽管又设立抵押担保又设立第三人保证条款还进行公证，但借款主体都错误，当事人对合同的主体、内容存有重大误解。此份公证的债权文书虽然规定了债务的数额、履行期限等内容，但无法确定债务人对债务的履行情况，并且实际也证明未履行，因此没有强制执行效力，不能做为法院执行的依据。

二、担保公司的担保行为存在欺诈。

海南国行担保投资有限公司是杨国强找来的，其在此次担保行为中设定了很高的收费，纯属只获益没有任何付出的不必要的担保。担保行为无任何意义，明显违反了我国民法的公平、等价有偿的原则，是显失公平的合同。彭鹏与其妻子无业，并且连字都不识几个，一直被他们蒙蔽，不让与家人说真象，所有的手续都是他们一手操办。《民法通则意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平”。杨国强与海南国行担保公司利用其丰富的金融方面的经验骗取申请人签订的合同包含欺诈、显失公平与重大误解。此借款合同，根据《合同法》第54条及《民法通则意见》第73条的规定，是可撤销与变更的合同。

三、经公证的债权文书确有错误。

（一）借款的真实数额并不是执行通知书上所称的150多万元。

据申请人彭鸽仔事后查证，齐绍英给黄乙捷的借款是90万，对外宣称100万，这是因为预先扣除了10万元利息，就此点申请人已找到相关证据。《合同法》第200条规定：“借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。由此可知，杨国强借给黄乙捷的借款是90万元。至于杨国强后来又借出去的50万元，申请人二兄弟更是没有见过，连他交给谁及打在谁的账户上都不知道。至于彭鹏独自签字的借条是被骗所写，仅仅听到杨打电话说钱已打在账户上，就独自签收，事先并没有查证过的，彭鹏与其妻子根本不识字，据他健康时所说，是杨国强事先写好，让他照抄的。作为共同借款人之一彭鸽仔更是从未签过字，50万元借条上的“彭鸽仔”的名字是彭鹏所写，这此份证据，申请人彭鸽仔已申请笔迹鉴定，因此借条不是其真实的意思表示。对这笔钱申请人因没有收到而不承担还款义务，杨国强打给谁就应向谁要。

（二）借款合同上彭鸽仔与彭鹏为共同借款人，彭鸽仔从未让彭鹏代理其收款，债权人对彭鹏仔的合同部分没有履行。

最初二申请人要借款时，一直是二人一同出现，一起签字，彭鸽仔从未授权让彭鹏替其签收，彭鹏没有代收款的代理权。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权已终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。此借款合同为二人共同借款，因未对共同借款人之一履行，且彭鸽仔不认同彭鹏超越代理权的行为，《民法通则意见》第78条规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”，因此借款合同无效，因房屋是共同共有而不是按份共有，因此共同抵押房产的担保合同也不成立。

（三）借款只能认定为彭鹏的个人行为，与彭鸽仔无关。

对彭鹏签收钱款等所作所为彭鸽仔完全不知情，也不认可，因此其独自签收的钱款与彭鸽仔无关。执行时是对彭鹏一人执行是对的，但执行150万元是错误的。也就是说认为是彭鹏的个人借款，与彭鸽仔无关，这是对的。但无权对二人共有的房屋进行评估，因二人的房屋房产证虽登记在二人名下，实际是兄妹四人的共同财产，有父母早年留下的分房契约为证，是共同共有。二申请人将房产设立抵押担保侵害了申请人二位姐姐的权利，再者，二申请人与齐绍英、杨国强签订的借款合同未生效，担保合同也一样无效，因此房产抵押担保关系不成立。

综上所述，二申请人虽然与齐绍英、杨国强签订了借款合同并在贵处办理了公证，但因未向二申请人实际履行，侵害了二申请人的权益。现在美兰区人民法院要二申请人向杨国强执行153万多元借款，要求二申请人卖房来偿债，只因有贵处的公证的债权文书，因此二申请人要求贵处能对此借款事实进行复查，还二申请人一个公道。

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效。”，依此规定，二申请人特向贵处提出复查，请查明事实，撤销公证。

此致

海口市琼州公证处

申请人:

二0一一年十一月十一日

附：证据目录一份，共有     份证据