田英的空间

（借款纠纷）代理词

代 理 词

尊敬的审判长：

我接受借款合同纠纷异议申请人彭鹏、彭鸽仔的委托并经海南法立信律师事务所的指派作为其执行异议案件的委托代理人参与本次听证，庭前认真组织相关证据，查询法律依据，结合听证对本案发表如下代理意见：

一、 执行申请人一直认为对彭鹏个人的履行就是借款合同

的履行，这种说法根本不成立。执行申请人与彭鹏之间的行为脱离了借款合同约定，双方之间关系与本案的借款合同无关。

在听证中，执行申请人认为，只要彭鹏签收收条就是履行了合同，对这点我方根本不认同。因为借款抵押担保合同是彭鹏与彭鸽仔双方共同与执行申请人签订，执行申请人不按合同约定履行，仅按彭鹏一人指示支付，这完全背离了其与彭鹏、彭鸽仔双方签订的借款合同。其与彭鹏之间形成了另一种债权债务关系，但绝非本案借款抵押担保合同所设定的借款法律关系。因此本案的借款合同成立但未生效，不能作为执行的依据。

二、执行申请人在听证中强调借款合同的相对性，认为本借款合同与齐绍英无关，这种说法是错误的。

借款合同的相对性是没错的，但执行申请人在整个庭审中一直不正视这个重要事实---其合同的相对方是两个独立的具有完全民事行为能力的主体，不是只有彭鹏一个人。执行申请人认为本案与齐绍英无关，但这干系他是脱离不了的，因为他就是齐绍英找来的，并且在他给彭鹏的借条上就是写的，他的借款是为了还齐绍英的钱。正常的债权人的做法是，我借给你钱，打入你的帐户，至于你如何处置与我无关，而本案就不是这种关系。正因为执行申请人的履行方式特殊，本案就发生了实质性的变化。因为彭鹏与彭鸽仔并不欠齐绍英的钱，所以执行申请人用其钱来还给齐绍英是没有法律依据的，齐绍英是不当得利，执行申请人的损失应由他向不当得利人主张返还。

三、执行申请人主张彭鸽仔配合齐绍英办理了解除房产抵押手序，就是对齐绍英借款合同由彭鹏人签收的认可，就表明彭鸽仔对彭鹏赋予了代理权，这种说法没有任何法律依据。

这时执行申请人就忘了其在听证中一直强调的合同的相对性原理了。估且不说彭鹏、与彭鸽仔与齐绍英的关系，双方并没有真实的借贷关系，双方的借款抵押担保合同是不受法律保护的，齐绍英是深知这一点的。解除房产抵押手序的理由很多，比如双方不再存在借贷关系，一方认为借贷关系不合法等等。执行申请人在两次听证中都理解的非常的狭隘，竟然认为彭鸽仔配合办理解除抵押手续视为对齐绍英的借款的认可，对彭鹏签收的授权，这种理解没有任何法律依据。

执行申请人在答辩状中提出《民法通则》第66条的规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此条根本不能在本案中适用。法学家王利民教授主张，默示授予代理权在合同中是不适用的。王利明教授认为：“此种情况在民法理论上称为‘容忍授权的表见代理’。其特点在于：第一，被代理人并没有明确的授权表示，更没有颁发代理授权证书。第二，代理人以被代理人名义实施代理行为，被代理人知道这种情况，而未做任何否认的意思表示，表明其已经愿意承认某人为其代理人，愿意承受该代理行为所产生的法律后果。当代理人有确凿的证据证明本人已经知道无权代理人以本人名义行为而不作否认表示，则可以认为本人已经默认了无权代理行为。或者说本人已经对代理人作出了默认的授权，相对人据此有正当理由相信代理人具有代理权。至于代理人的行为是否为本人带来了利益不予考虑。第三，在默示授权的情况下，通常没有基础关系，但发生了代理权的授予。这是此种代理和其他代理的重要区别。第四，默示授权实际上是以默示的方式向三人第表示代理人具有代理权。”【1】我认为，这是一种法律推定，因为被代理人并没有任何意思表示，所以不能揭示其默示表意，只能根据情形予以推定。目的是保护交易安全、保护无过失相对人以及对自己利益漠不关心之人法律上的摒弃。
    当他人实施的是合同行为时，根据《合同法》48条，被代理人的默示视为拒绝追认。所以，默示授予代理权于合同行为中是不适用的。故此，我们可以总结出，默示授权的适用余地，乃是合同以外的其他民事行为，但是也不能无条件的适用，因为默示授权对被代理人的利益损害至巨，应当以价值判断为之。（【1】王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，第633页。）

综上所述，彭鹏与申请执行人之间的超越借款合同本身的行为是对借款合同的否定，因此借款合同未生效，既使作了公证，是公证的债权文书。公证机关不是司法机关，此文书也不是判决、裁定书，其内容是否真实仍是法院审查的范围；再者本案的标的价值超过百万，150万元的借款就更不能随意推断了当事人有代理权了，这时必须要明示才能产生法律意义，因此此借款合同不能作为执行依据。

三、 彭鸽仔签订借款合同本身没有错，在本案中没有任何过

错，他没有收到一分钱，却要承担被卖掉父母所赠房产的法律后果，这样的执行损害的只是当事人个人的利益吗？

本案当事人家人亲友多方上访，本代理人就是在省政府信访接待室接待的当事人。当事人引用美兰法院个别工作人员的话：我们明明知道你们兄弟是被人骗的，但还要执行。这句话从当事人口中听到不下十遍了，影响很坏。司法是社会正义的最后一道防线，如果我们法律工作者都能抛开法律人思维方式去思考分析问题，也用普通百姓的思维方式进行思考，那社会正义这最后防线如何防守？现在正值两会期间，办好此案也关系到 如何树立起高度的法治信仰，重塑司法权威，提升司法公信力这一两会议题。 

代理人：海南法立信律师事务所   田英

二0一二年三月十四日