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违约金的性质有哪些

　　违约金的性质有哪些

　　【违约金】违约金的性质有哪些

　　违约金的性质是指违约金是惩罚性的还是赔偿性的。此问题与违约金的职能密切相关。

　　1.当赋予违约金担保职能时，则应当承认违约金的惩罚性

　　何为惩罚性违约金?按我国的立法及大多数学者的认识，惩罚性违约金非为一种独立的违约金类型，违约金只是表现出兼具赔偿性和惩罚性双重性质而已。一种违约金是否具有惩罚性，是将该违约金与违约造成的实际损失相比较，看它在消除债务不履行后果方面所起的具体作用而进行判断的：当违约后没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时，由于违约金约款之适用不以实际损失之发生为条件，法官也没有变更与实际损失不一致的违约金数额的义务(在法国至今仍如此)，因而违约金就表现出了惩罚性，此时的违约金就兼具赔偿和惩罚双重功能;反之，当违约金数额低于违约后的实际损失时，该违约金就仅具有赔偿性。这种对于惩罚性违约金的理解，实则是不正确的。当违约金是当事人对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算时，难免发生与违约后的实际损失不一致、甚至不相当的情形。因为订约时的情况不可能与违约时的情况完全一致。因而判断一违约金是否为惩罚性，只能以当事人订立违约金约款的主观意图为判断标准。详言之，在具体判断上有两个标准：(1)如果当事人约定违约发生后除违约方须支付约定的违约金外，还须赔偿损失或继续履行原债务的，则该违约金无疑为惩罚性违约金。 (注：参见钱国成：《违约金与违约定金》，台湾《法令月刊》第42卷第10期，第6页;王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第 476～477页。)大陆法系国家，如德国、法国等及前东欧社会主义国家的惩罚性违约金即是如此。(2)借鉴英美法对于违约金是清偿性还是惩罚性的判断标准。英美法规定，如果合同中所规定的违约金是合同双方对违约可能造成损失的一种诚实的估价或真正的预测，那么这种违约金就属于清偿性赔偿或议定赔偿 (liquidated damages);而惩罚性赔偿或罚款(punitive damages或penalty)是为阻吓一方违约、保证合同履行而设定的，一俟违约即须交付的过量金额。据此，当事人订立违约金的目的决定了违约金的性质。 正是由于惩罚性违约金额外地增加了债务人的经济负担，使债的效力更为突出，从而迫使债务人履行债务。那种认为违约金的适用不需有实际损失，违约金都具有督促债务人履行债务的作用，都具有担保属性的观点是值得商榷的。笔者认为在当今各国均对违约金数额予以司法干预的背景下，除惩罚性违约金外，违约金的适用一般都需有实际损失。同时，赔偿性违约金只是违约的损害赔偿民事责任的翻版，并未增加债务人违约后的经济负担，因而其督促债务人自觉履行债务的作用也是有限的，至多与法定的违约民事责任的督促作用相当。

　　2.当认为违约金仅为一种民事责任方式时，则只会认可违约金的赔偿性

　　所谓赔偿性违约金是指损害赔偿额之预定。当违约金具有赔偿性时，又有它是预定的最低赔偿额或是预定赔偿总额之争。此问题关系到违约金与赔偿损失的关系，值得探讨。当将赔偿性违约金作为最低赔偿额时，若实际损失大于该违约金，则应补足两者间的差额，从而引起同时适用赔偿损失之民事责任方式(我国《经济合同法》第31条、《工矿产品购销合同条例》第34条、《农副产品购销合同条例》第13条、《德国民法典》第340条、1964年《苏俄民法典》第 89条即采此观点)。(注：参见周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第393页。)当将赔偿性违约金作为预定的损害赔偿总额时(我国台湾地区“民法典”第250条即采此观点)，则实际损失若大于违约金，一般不应变更或增加该违约金数额，受害人亦不能另要求超过损失部分的赔偿，相应地不存在同时适用赔偿损失之民事责任方式;当实际损失低于违约金时，则应减少该违约金数额。可见，不论将赔偿性违约金是作最低赔偿额预定还是最高赔偿额预定，都与赔偿金没有区别，仍要详细或具体地计算实际损失，从而失去了违约金原本的优点。因而，对赔偿性违约金不应再去界定它是最低赔偿额还是最高赔偿额，就称之为预定赔偿额即可，这样可避免给它再定性带来的弊端。

　　那么到底应否承认惩罚性违约金呢?从立法例上看，大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认可惩罚性违约金，而英美法系国家则不承认。这其中的原因，一则在于两者对于违约的性质认识不同：大陆法系和社会主义法系国家认为违约是一种不道德的行为，是一种应受谴责或责难的行为，对此当然可实行经济制裁;而英、美国家则不认为违约行为是一种不道德的行为，甚至认为违约是当事人的权利。(注：参见陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，台湾《比较法研究》 1990年第1期，第21～24页。)二则是社会主义国家出于合同对于贯彻国家计划重要性的考虑，大陆法系出于维护合同效力的考虑都强调合同履行中的实际履行原则，因而也更看重惩罚性违约金对于合同履行的保障作用。我国对此问题是如何规定的呢?如前所述，在我国立法中未将惩罚性违约金作为一种独立的违约金形态，违约金主要为赔偿性。但理论界和司法实践部门依据违约金在消除债务不履行的后果中实际所起的作用而认为我国的违约金具有赔偿性、惩罚性双重性质。从学理上言，我国学界存在两种对立的看法。一种观点认为，我国的违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。其理由有二：(1)惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件;(2)惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。(注：参见高敏：《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。)另一种观点针锋相对，认为在违约金问题上我国应在补偿性违约金之外承认惩罚性违约金。其依据有三点：(1)违约金就其固有性质而言，体现为惩罚。正是由于违约金的惩罚性才使其发挥着保障合同履行，维护交易秩序的作用。(2)违约金条款的订立是双方当事人约定的产物，且任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金从债权，因而惩罚性违约金并不破坏民法的平等、等价有偿原则。(3)只有惩罚性违约金才能更有效地发挥维护合同纪律，制裁违约行为，充分保护非违约方利益的作用。如果只承认补偿性违约金，则会人为地抹杀违约金固有的特点，造成违约金与损害赔偿形式的混淆，使损害赔偿责任形式难以发挥作用。(注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版?第480～482页;叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第313页。)更有甚者，认为我国应当以惩罚性违约金为主，补偿性违约金为辅。(注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第482页。)笔者认为，鉴于我国对违约性质的认识并未发生改变，应当承认惩罚性违约金，藉以维护社会的交易秩序，制裁不法违约人。三、违约金的性质可否由当事人事先约定?可以针对何种违约形态进行约定?当当事人未在合同中约定违约金的性质时，此违约金作何种性质解释