古晶律师的法帮网博客

成功案例：帮助劳动者成功索取提成工资，并和平解决解聘纠纷

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写作时间：2011年5月27日

作者：古晶律师

一、事情是这样的：

   1、这个案件最后是经过一番艰苦卓越的庭审后，对方当事人深感赢面不大后调解结案的，我方当事人基本达到了预期的合理目标，不过写这个案子还是有点不舒服的，因为我方当事人事前给我一些虚假的信息，导致庭审中被迫撤销了几项诉请。而且性格比较倔强、孤僻，庭审前不听取律师的合理意见，一意孤行，导致庭审多开了一次，客观上浪费了律师的时间和精力，乃至心情。

   2、在2008年7月份，一个炎热的日子里，中午，我吃饭回来，一个男青年已经等着我了，陈某，上午电话预约过了，他戴着眼镜、有几分书卷气，等我坐下，就滔滔不绝的开始讲述起来了。

   3、在2004年5月，陈某与浦东一家外服公司建立劳务派遣关系，并被外服派遣到浦西的一家某某软件（上海）有限公司，一看名字就知道是一家外企，做软件推销人员，月薪9000元。工作表现一直不错，曾有两年还是公司销售冠军，结果在2008年的时候，刚刚为公司成功签约一个100多万的合同，却莫名其妙的在结算奖金的时候发现自己公司的张经理也被公司作为签约人员，这就意味着有一半的奖金要划归到张经理的名下，数额奖金六万元。陈某不服，和软件公司交涉，结果却被一纸解聘通知予以解聘，外服公司随之也办理了退工手续。陈某希望古律师为其主张违法解聘的损失以及提成奖金。

二、事情是这样处理的：

   1、按照我的个人经验，劳动者维权的官司中，主张加班工资和主张提成工资的案子是最难处理的，原因就是缺乏证据。劳动者主张加班工资的，要提供证据证明加班事实的存在，最要命的是还要劳动者证明这个加班不是自愿加班、而是老板安排的；劳动者主张提成工资的，要提供证据证明提成制度的存在、已经代表公司对外签约了，而且还要证明客户已经向客户付款了，这个环环相扣的证据链条是缺一不可的。

   2、我仔细审阅了陈某携带的证据，主要是历年聘用合同、工资存折明细、用工单位的停止雇佣通知、外服的退工单和劳动手册。无奈证据不足，我告诉陈某光靠目前的证据是打不赢官司的，还必须有其他证据加强，最好是有个电话录音或者谈话录音，能够证明不是主动辞职、而是单位解聘，还要证明提成制度的存在和提成奖金的数额，以及客户已经向软件公司付款的公司说法。尽管难，但陈某表示会再到公司去洽谈一次，估计能取得到。

   3、过了一周多，陈某再次登门拜访，说录好音了。我仔细听了一遍，觉得基本可用，就决定正式受理这个案子了。经过一番劳动争议仲裁申请书的书写、和陈某一起把录音资料打印下来、证据材料复印好，结果申诉请求上意见不一致了。

   4、陈某很坚定的告诉我尽管是劳务派遣关系，是外服一直缴纳综合保险，但是2005-2006年少缴纳了综保，2007年到2008年年中，一直没有签订劳动合同，想向外服公司主张事实劳动关系的双倍工资。我很纳闷，这家外服可是正宗的国有独资公司啊，以前也交过几次手，尽管都是外服输了官司，可是外服在这个劳动人事的流程上是不会出这个差错的啊，陈某一再坚持，我就同意了他的增加这两个申诉请求的意见。

   5、快刀斩乱麻，第二天就到黄浦区劳动争议仲裁委员会立案了。

三、事情的最终处理结果：

   1、因为我之前在黄浦区劳动仲裁委代理的案子比较多，人头也熟悉些，没多久，就由庞明仲裁员开庭审理了。这个人头熟，只是工作关系，不代表有任何私人交往，一个书记员曾经笑着对我说：古律师又来了，来我们这里就好像会娘家一样，过不了多久又见着你了。不过纳闷的是，2010年以后，我在黄浦区劳动争议仲裁委的案子就少多了，至今不解原因何在。

   2、因为证据比较多，第一次是组织交换证据和固定申诉请求，陈某老婆也来旁听了。对方聘请了申达律师事务所的一位合伙人，还是上海律协劳动法委员会的一位委员，同时代理软件公司和浦东外服。一看到对方的证据，我一愣，怎么回事呢？原来对方出示了浦东外服为陈某在2005-2006年缴纳综保的证据，以及2006年底双方签订的劳动合同，为期三年。我有点不高兴了，陈某你不是骗我古律师么？我悄悄问他，他脸拉得不好看，说什么记不清了。唉，没办法，只是当庭把要求补缴综保和事实劳动关系双倍工资的诉求撤销了。

   3、下来还有蹊跷的，交换完证据后，这次准备庭就结束了。陈某和他老婆和我单独沟通，说什么根据劳动合同法，是违法解聘，可以要求浦东外服按照工龄支付双倍工资。我一再跟他们说，根据上海市劳动合同条例的规定，这是特殊规定，把劳动合同解除条件约定为终止条件的，按照解除的性质支付经济补偿金和替代通知金；本案实际情况是浦东外服根据原先在2007年签订的劳动合同解除，这份劳动合同是把解除条件约定为终止条件，所以浦东外服解聘不违法，但是要根据上海地方规定支付经济补偿金，不是根据劳动合同法支付双倍赔偿。陈某和他老婆半疑不信，悻悻然走了。

   4、时隔三周，正式庭开始了。陈某和他老婆又来了，居然当庭说要撤诉，还说什么我古律师诉求错了，可以要双倍赔偿的结果却要了单倍补偿。靠，NND，打了这么多官司，还第一次被当事人这么说，半瓶子醋的水平还质疑专业人士，可有什么法子呀，他是委托人是上帝。软件公司居然接受了变更诉求，原因是如果陈某这次撤诉，软件公司请这个律师还要再花一笔律师费。仲裁员就接受了他的变更诉求，但告知择期再开庭。

   5、当事人的利益至上嘛，尽管我心里一百个不高兴，恨不得陈某立即解除委托关系，让他下次庭审碰壁去，可还是主动约陈某第二天到咖啡厅，我专门给他讲解下思路，如果说服他了，按照我的思路继续案子，如果没说服，他再解除委托不迟，陈某听从了。

   6、第二天上午，在我住处附近的肯德基，花了我三个小时奖金，摆法条、讲法理，终于把这两个自以为是的大法盲说服了，最后还对我表示感动中，以后有纠纷还找我，唉，算了吧，我心说，把你们这次伺候结束了就OK啦，我可不指望今后再伺候你们这样的人。再说了，这种忽悠人的话，从我进入社会工作的第四年开始，就是2007年，我就是左耳朵进、右耳朵出了，无他，说这种话的人都是忽悠士兵望梅止渴的曹孟德转世，不足信。

   7、第二次开正式庭，9点开庭，一直拼杀到11点半，我自我感觉还是表现不错的，仲裁员庭审结束了，组织双方调解。对方软件公司本来是一直不接受调解的，但是经历这次庭审后，深感被动，还很识相，答应给7万多调解结束，比我的合理预期多了一万多，是一个非常好的结果。

四、事后回想：

   1、本案有两个关键所在，第一就是提成奖金，所幸，陈某处于维护自己利益的考虑，对自己的事还是比较上心，在和软件公司专场谈判中成功录音，谈判过程中始终牢记古律师我的指示，把几个关键点都录制了下来，录音结果对我方是有利的。第二个就是浦东外服的退工手续是违法解聘还是按照正常解聘支付经济补偿金，因为软件公司要承担浦东外服的法律责任，他们之间的合同是事先约定好的，按照上海市劳动合同条例的规定以及当初浦东外服的劳动合同书的约定，用工单位解聘的，外服就终止劳动合同。可是外服根据上海劳动合同条例的规定要支付经济补偿金，我以前和外服打的几个官司，外服都是输在这个法条上。遗憾的是，2008年之后，外服都根据劳动合同法的规定，在劳务派遣合同中都约定用工单位解聘的，外服会按照最低工资继续养着员工，可是能到外服劳务派遣的，都是白领员工，没有人会甘心拿最低工资，碰到用工单位违法解聘的，纷纷选择离职走人了。于是乎，劳动合同法的出台，导致用工单位违法解聘的情况下，劳务派遣的劳动者都只能默默忍受而不去维权了，另外也导致古律师自2008年后很少接到劳动者起诉劳务派遣公司的案子了，恨！

   2、做律师多了，什么样的当事人都会碰到，尽管大多数当事人都是和自己一样与人为善、善解人意的，但也有个别当事人刚愎自用、自以为是，不是很尊重律师，遇到这样的人确实生气，可是就把他们当做逆境菩萨吧，越是这样的客户，越是要坚持律师诚信执业、客户利益至上的道理，必要时，要牺牲自己的小情绪，争取以德服人、以诚感人、以识说服人，尽管难，但是还要这么做，毕竟我们是律师，不能一点委屈和别人的不解都受不了。

  （完）