苏黎的空间

代 理 词

XX市中级人民法院：

被上诉人代理人经过仔细阅卷，并参加庭审。现提出答辩意见如下：

综观本案，焦点在于上诉人所主张的债权是否已过诉讼时效。而该焦点又可分解为三个问题：一、如何认定本案所涉债权诉讼时效的起算点；二、本案是否有符合法律要求的、引起诉讼时效中断重新起算的证据；三、对超过诉讼时效的债权主张是否应驳回其诉讼请求。下面，本代理人对此三个问题逐一展开论证。

一、本案所涉债权诉讼时效应从一审判决认定的时点起算

目前而言，本案诉讼时效之起算点有三种说法，第一种是LY人民法院在（2012）X民初自第XX号民事判决书中所认定的“2008年8月23日”；第二种是上诉人在二审庭审中所主张的起诉前；第三种，也就是被上诉人二审庭审中主张的“2008年8月23日”之前。

这三种看法，到底哪一种看法正确呢？我们来看法律的规定。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。因此，本案所涉债权诉讼时效起算点应从上诉人知道或应当知道其权利被侵害时计算。

那么上诉人何时知道或应当知道其权利被侵害呢？上诉人在二审庭审中主张，其与被上诉人之间的买卖合同没有约定履行期限，属于不定期合同，依据合同法的规定，起算点应从其向被上诉人主张债权的时候开始起算；而2008年8月23日的对账单，只是对债权数额进行的确认，并没有催要债权，因此该对账单只是确认单，不是催要单，所以，诉讼时效不应从该对账单的出具之日，也就是2008年8月23日起算，而应从开始催要货款的时候起算，也就是从起诉前开始起算，因此，其债权仍在诉讼时效之内。

然而，事实果真如此吗？我们来看看上诉人在一审期间没有提交而在二审期间才提交的其与被上诉人的书面买卖合同。该书面合同共有十份，签约时间分别为：2007年1月19日、2007年4月15日、2007年5月23日、2007年7月9日、2007年9月3日、2007年10月6日、2007年11月1日、2007年11月27日、2007年12月27日、2008年6月9日，这些合同所约定的货款支付期限分别为：1年、3个月、3个月、3个月、3个月、3个月、3个月、3个月、3个月、货到款一次性付清，每个合同所对应的诉讼时效起算点分别为：2008年1月18日、2007年7月14日、2007年8月22日、2007年10月8日、2007年12月2日、2008年1月5日、2008年1月31日、2008年2月27日、2008年3月26日、2008年6月15日（该合同约定6月15日之前到货）。

不难看出，上诉人提供的系列书面买卖合同所约定的货款诉讼时效起算点中，最晚的是2008年6月15日。因此，即便所有合同之诉讼时效均以此日期为起算点，上诉人所主张债权之起算点也是2008年6月15日。由此可知，上诉人与被上诉人之间的买卖合同，并非如上诉人所说没有约定货款支付期限，而是不但约定了货款支付期限，而且该约定货款支付期限均早于双方之间核对账单的日期，也即2008年8月23日。也就是说，按照上诉人早就持有的一审期间不提交而在二审期间才提交的书面合同，其与被上诉人之间的合同不是不定期合同，而是定期合同；其知道或应该知道其权利被侵害的时间并不是起诉前，而是2008年6月15日。因此，本案的诉讼时效应从2008年6月15日起算，绝对不应从上诉人所主张的起诉之前起算。

然而，这也并不意味着一审法院对诉讼时效的认定是错误的。一审期间，上诉人有书面合同却不提交，而是故意隐匿，以求抹去早已约定了货款支付期限这个事实，进而达到推迟诉讼时效起算点的目的。上诉人这种既以诉讼方式寻求法律保护，却又不遵守民事诉讼规制的诉讼行为，无疑给一审法院的审理造成了极大困扰。在没有直接证据支持的情况下，一审法院无法认定诉讼时效起算的准确时间，只能依据法律的规定做出推断。而对照上述论证可以看出，一审法院根据当时掌握的证据，依据法律的规定对诉讼时效起算点做出的认定其实是晚于实际的起算点的，因此不但没有损害上诉人的权利，反而是有利于上诉人的。换言之，虽然对本案所涉债权诉讼时效的起算点有三种主张（认定），但结合上诉人二审提交的书面合同，上诉人的主张毫无疑问是错误的，一审法院的认定较之被上诉人在二审庭审中依据上诉人上诉时才提交的书面合同所主张的起算点虽晚了二个月，但在被上诉人因自愿放弃对该两个月进行抗辩的权利而予以认可的情况下，只有一审法院对诉讼时效起算点的认定是正确的。

二、没有任何证据可以证明诉讼时效曾经中断、重新起算

在论证这个问题之前，本代理人先引述几条法律条文：

《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

该几条法律明文规定了诉讼时效中断的情形和举证责任的分配规则。现在我们就结合这些法律规定，对本案诉讼时效是否发生过中断、重新起算情形进行剖析。

首先，在本次起诉之前，上诉人没有起诉过。

其次，被上诉人没有过同意支付货款的意思表示。

第三，上诉人无论在一审中，还是在二审中均主张其这几年没有中断过向被上诉人催要债权。依据法律的规定，上诉人应当就其主张提供证据加以证明。然而，上诉人却没有提供任何证据可以证明其何时、何地、以何种方式、向何人主张向何人催要过债权。因此，依据法律的规定，上诉人属于不能证明其事实主张的情形，其自应承担举证不能的责任。

第四、上诉人的起诉状也证明其并没有向被上诉人催要过货款。如果按上诉人所言，其多次派员到被上诉人处催款，那么对于上诉人 最起码的情况应该有所了解，对于上诉人的经理是谁应当清楚，毕竟既多次找被上诉人催款，就应当知道被上诉人的负责人是谁，这是起码的常识，毕竟依据法律规定催账的意思表示应送达至有权接受该意思表示的被上诉人的负责人。被上诉人的法定代表人、经理早就不是王宝平了，但上诉人在起诉状上写的被上诉人的法定代表人仍然是王保平，职务依然是经理。显见上诉人对被上诉人的情况根本就不了解，这有悖其多次派员到被上诉人处催款的常理。这种有悖常理的认识却可以反证出上诉人在诉讼时效期间内并没有向被上诉人催要过货款的事实。

综上所述，本案不存在诉讼时效中断、重新起算的情形。

三、H某的证言不能成为诉讼时效中断的证据

至于上诉人在一审举证期限届满后才提交的H某的证言，依据法律规定已是一份失权的证据，是一份人民法院不能采纳的“证据”。虽然如此，但本代理人认为有必要给以详细论证，以正视听。

（一）上诉人在一审举证期限内未提交H某的证言，自应承担证据失权的法律后果。

任何人拿起法律做武器维护自身利益的时候，都应当遵守法律的规则，依据法律的程序，绝不可以一方面践踏法律规则、无视法定程序，一方面却要求法律保护自己。具体到本案而言，上诉人既然提起诉讼，寻求法律的保障，就应当按照《民事诉讼法》的规则进行诉讼，并承担《民事诉讼法》所规定的责任。这是法律的基本要求，也是法治的坚实基石，更是诉讼当事人参加诉讼活动必须遵循的起码规范，是人民法院审理案件必须坚持的法制底线。

那么，《民事诉讼法》的规则是什么呢?针对H某的证言，我们抽丝剥茧，逐一引述。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《证据规则》第三十四条要求，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

这些规则要求，当事人必须在举证期限内提交证据，否则就必须承担证据失权的法律后果；人民法院必须按照法定程序审查核实证据，否则就是违反法律规定。本案中，LY人民法院于2011年12月14日送达的举证通知书中规定举证期限为30日，也即本案的举证期限于2012年1月13日届满。然而，上诉人对该举证期限视若无睹，对举证通知的要求置若罔闻，在法定的举证期限内拒不提交证据。因此，依据法律的规定，上诉人在举证期限内不提交证据，自应当视为放弃举证权利。而鉴于该项证据已经失权，被上诉人依法可以不同意质证，一审法院依法不组织质证。因此，一审法院对该已经过了举证期限而当庭提交的证据，不组织质证是完全合法的。换言之，上诉人既然选择了在举证期内不提交证据，就应当承担证据失权的法律后果。

（二）H某的证言不是法律规定的“新证据”，不属于可在法庭上提出的新的证据，不应被人民法院采纳。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。

《证据规则》第四十一条第一款规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

《证据规则》第四十一条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

《证据规则》第四十三条规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

上述规则规定了可以不在举证期限内提交证据的特殊例外情形，也即只有符合法律规定的新的证据才可以在法庭上提交。如果不属于法定的新的证据，则不可以在法庭上提交，即便提交了，人民法院也不应予以采纳。

再结合本案的具体情况来分析，H某的证言显然不属于法律上的“一审程序中的新证据”。原因有二：一、该证据不是在一审举证期限届满后新发现的证据。该证据上所落时间是7月30日，结合上诉人在上诉状中写的“上诉人起诉后于2011年7月30日找到他，H某将上诉人催款情况书面作了客观说明”，可以得出该证言的形成时间为2011年7月30日，即该证据在举证期限届满之日前近6个月就已有了，而不是在一审举证期限届满后才新发现的。二、既然上诉人早就持有了该证据，则该证据显然也不属于当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。由此可知，该证据根本不符合法律对一审程序中新证据的要求，不属于一审程序中的新证据。

同理，对照《证据规则》第四十一条第二款的规定，该证据也不符合二审程序中对新证据的要求，因而也不属于二审程序中的新证据。

综上，H某的证言不属于《民事诉讼法》第一百二十五条、《证据规则》第四十二条规定的情形，不是新证据。因此，不应当、也不可以在法庭上提出，其只能在举证期限内提出。当其举证期限过后才提交的时候，该证据就依法失权了，其就必须承担由此带来的法律后果：被上诉人不质证，一审法院不组织质证，二审法院也不能作为新证据采用，一、二审法院应依法不予以采纳。否则，不仅属于适用法律错误，而且亦会使诉讼程序陷入违法状态。

（三）H某证言本身在真实性、合法性方面存在严重缺陷，不符合法律对于证据的要求，不能据以认定事实的证据使用。

退而言之，即使暂时抛开举证、质证、认证等方面的法律规则不谈，单就法律对证据本身的要求来看，该“证据”本身是否属于符合法律要求的证据呢？

　《证据规则》第五十条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

该条法律规定了证据要成为有证明力的证据，必须符合三个条件，即：真实性、合法性、关联性。因此，H某的证言要成为本案据以认定事实的有证明力的证据，须先满足真实性、合法性、关联性三方面的要求。

首先来看真实性。欲确定该证言的真实性，须先确定证人的真实性。本案中上诉人主张，为其出具该证言的是H某。因此必须先确定H某的身份。那么，H某是何人呢？H某原系被上诉人的员工，但2008年3月即离开被上诉人，其不是被上诉人的员工从那时起到现在已经有四年多了。而上诉人在二审庭审中坚持主张，为其出具该证言的H某现在还是被上诉人的员工，是被上诉人的委托代理人。如此一来，即便是从表面上看、从形式上看，为上诉人出具证言的证人的身份就已经疑点重重了。被上诉人有理由质疑这个为上诉人出具证言的到底是谁？难道有两个H某？或者H某有分身法术，2008年3月离开被上诉人公司后，又以另一个人的身份来到被上诉人处，以别的名义存在，做被上诉人的员工和委托代理人，而为上诉人出具证言时又恢复为H某这个身份？可是，被上诉人没有这样会分身术的高人啊。因此，欲认定该份证据，必须先确认出具证言的人到底是谁？任何人都不能仅仅因为上诉人说是H某出具的，上面写了H某三个字，就认定该证据就一定是H某出具的，就一定是曾在被上诉人处工作过的H某出具的。然而，遗憾的是，迄今为止，我们并没有见到上诉人所说的H某，我们既不能证实其身份，也不能确定该证据是其出具的。换言之，该证据的真实性存在严重缺陷，根本就不符合作为证据使用的条件。此其一。其二，该证言的内容必须真实，并得到其他证据的佐证。该证言说上诉人“每年不下5次的来人和来电催要货款”，那么到底是每年几次？是谁来？找谁要？什么时候来的？具体以什么方式要？有什么证据可以证明，等等，都应该说明。可是，证言本身没有说，上诉人也没有说。换言之，该证言的内容并没有其他证据进行佐证。这样的证言真实性何在呢？

其次，我们来看该证言的合法性。如上所述，该证言到底出自谁之手，我们不能确定，上诉人主张该证据出自现在还是被上诉人员工、委托代理人的H某，然而被上诉人自2008年3月之后就再也没有H某这个员工，更遑论委托代理人了。因此，上诉人的这个证言到底是怎么形成的呢？到底是谁出具的呢？出具该证言是否是出具之人的真实意意思表示呢？该证言之内容是否又是出具之人真实意思表示呢？等等，这些问题必须回答，给与核实。在未核实之前，该证据之合法性无法确认。如果合法性都无法确认，那么，又怎么能将其作为证据看待？又怎么能确定其具有证明效力呢？

由此可知，该证言只是上诉人提出的一页片面的证言，并没有获得出具证言人的证实。而《证据规则》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第四十七条规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，在证明人根本未出庭作证的情况下，该证言在真实性和合法性方面存在着极大的缺陷和严重问题，根本不符合具备法律规定的证据的条件，不符合人民法院作为据以认定事实的证据使用的前提条件。

（四）H某的证言与与本案诉讼时效是否中断这个焦点没有关联性。

不但如此，从法律对于证据的关联性要求来看，该证言与本案焦点也没有关联性。首先，假定该证言是曾为被上诉人员工的H某所出具的，则鉴于H某自2008年3月之后就早已不再是被上诉人的员工了，其所做的证言只能证明其离职以前上诉人的催款情况，并不能证明其离开之后也就是2008年3月之后的催款情况。对此，H某的证言本身也表达得很清楚，比如该证言开头即写到“本人在B有限公司任供应部长期间”，该时间限定了其证明内容——上诉人催款——的发生时间，即H某在被上诉人处担任供应部长期间。再比如证言中写道“由于诸多原因，本人无能为力解决支付该款项事项，只能接待和解释”。按常理分析，其之所以能“接待和解释”，乃是因为该“接待和解释”发生时，其还在被上诉人处任职。事实上，也只有其仍在职，才有可能谈得上“接待和解释”。因此，H某的证言乃是证明其在职期间，也就是2008年3月之前——也即双方核对债权之前——上诉人催要货款的情况，而不是2008年3月之后的情况。

其次，假定，纯粹是假定，H某目前仍然是被上诉人的员工，是被上诉人的委托代理人，其有关“每年不下5次的来人和来电催要货款”的说法是发生在2008年之后，其“本人只能接待和解释”自然也是发生在2008年之后。换言之，上诉人和H某自2008年之后仍然保持着每年至少5次的联系和接触，可见上诉人和H某之间的联系是很通畅的，见面是很容易的。那么，这又与上诉人的其他主张矛盾。例如，上诉人在其上诉状中说“上诉人起诉后于2011年7月30日费尽周折找到他”，显然，起诉之前上诉人没有找到他，起诉之后也是费尽周折才找到他。无疑这与H某证言所表达的很容易联系、很容易见面是矛盾的。解决这个自相矛盾，只有一个符合逻辑的合理解释，即该证言证明的只是H某离职以前上诉人的催款情况，并不是H某离开之后也就是2008年3月之后的催款情况。

再次，经过上面的分析，如果上诉人认为H某的证言是证明其2008年之后仍然“每年不下5次的来人和来电催要货款”，那么结合“由于诸多原因，本人无能为力解决……只能接待和解释”，那么只能得出两种结论：要么，2008年之后，上诉人是向H某催要货款，并不是向被上诉人催要；要么，是上诉人在自说自话。这两种结论，都无法证明在H某离开被上诉人处后，上诉人向被上诉人主张过债权，催要过货款，其所能证明的充其量仅仅的是H某离开被上诉人处之前的情况，其时，本案的诉讼时效尚未开始计算。因此，H某的证言与本案焦点没有关联性。

四、超过诉讼时效是否应该驳回诉讼请求

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案不属于法律另有规定的除外情形，因此其诉讼时效为二年。根据上面的论述，本案上诉人所主张之债权，从2008年8月23日起算，至其起诉时已经有近三年的时间，早已超过了诉讼时效，且不存在引起诉讼时效中断和重新起算的事实和证据，因此，已经过了法律可以保护其权利的诉讼时效。

对这种已经超过诉讼时效的债权主张，我国现行法律有明文规定的法律规则进行处理。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。据此，被上诉人依法享有诉讼时效抗辩权。其次，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十三条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求”。这些规则清楚地表明，对于过了诉讼时效的诉讼，只要当事人提出了诉讼时效抗辩，就应当依法驳回诉讼请求。

因此，对于已经超过诉讼时效的债权，无论债权主张方丧失胜诉权，还是对方当事人提出诉讼时效抗辩权，抑或是法院判决驳回债权主张方的诉讼请求，都是基于现行法律的既有规则所必然发生的效果（后果），也是诉讼当事人，包括人民法院必须遵守的诉讼规则。正是这些规则建构起中国法律制度的体系，成为支撑中国法治的柱梁。如果我们在具体的案件中不坚持这些既有的法定规则，则何谈以法治国？更遑论中国法治的进步？！又如何培养国民的法律意识？！又怎能实现法律效果和社会效果的统一呢？

在此需要指出的是，对于过了诉讼时效的债权，债权主张方丧失的只是胜诉权，而不是债权本身；法院判决驳回其诉讼请求亦只是驳回了其请求人民法院保护其债权的请求，而不是消灭了其债权。此时，其债权仍然存在，只是变成了不受法律保护的自然债权。这正是诉讼时效制度设立的本质和精髓所在，也是每一个从事法律职业的人所必须坚守的原则和立场。

具体到本案而言，鉴于本案所涉债权已经过了诉讼时效，被上诉人依法取得了诉讼时效抗辩权，而上诉人则依法丧失了胜诉权。在此情况下，人民法院应坚守《证据规则》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，以证据能够证明的案件事实为依据，以上述法律规定为准绳，判决驳回上诉人的诉讼请求。因此，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院依法应予以维持。

此致

XX市中级人民法院

B有限公司

2012年X月XX日

附：最高人民法院公报案例一份。