前几天有推崇法治而知名的贺卫方教授在微博上说：李庄旧案的审理充满程序错误。并举出一例，例如一审证人全不出庭，法院给出的理由居然是证人不愿意出庭。作为一个法律人，要说一个案件“充满程序错误”，需要有比较深入细致的研究才会下此结论。贺教授除有博文刊出接受采访而说的“证人不出庭，证言如妖风”，并没有更多的文字来阐述自己那“充满程序错误”的结论。我的专长不在刑事法律，但我愿意努力地补一补课，用自己的法学功底来研究验证一下贺教授的结论。我想我的文字是相当简要的了，仅供有扎实法律基础知识的人参考。我相信，那些没有法律基础知识的人，你们看了我的文字会产生更多的疑问。
　　我搜集了网上相关信息，根据相关资料，归纳认为关于本案可能在以下四个方面存在争议：一，江北区法院或相关公诉审判人员是否应当回避。二，关于证人是否应当出庭作证。三，李庄案二审是否应当减轻刑罚。四，高子程能否担任李庄的辩护人。前两个问题是已经有过争论的，后两个问题是我思考归纳的，还少有人作出探讨。
　　一，江北区法院或相关公诉审判人员是否应当回避。一审开庭当天，李庄先是申请江北区法院集体回避。其实他这种说法不够准确，不是说法院集体回避，而说江北区法院不应当管辖本案，或不适合管辖本案。我国法律有相关的规定：刑事诉讼法第二十三条，上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条，上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。也就是说，在上级法院的指令下，江北区人法院是可以不管辖本案。但这必须有上级法院的相关指令。如果李庄认为江北区法院要集体回避，他或他的辩护人应当让江北区法院的上级法院作出相关指令，而不是在庭审时向江北区法院提出。法律没有明确规定“上级法院”在什么条件下用什么程序确定“必要的时候”并作出相关指令。如果上级法院真作出提级审理，李庄或他的辩护人还可以申请或想办法让上级法院的上级法院提级审理。如果成功，本案一审就已经是重庆市高级人民法院了，二审就到最高人民法院。有没有这种可能，我认为提一级审理有可能，虽然本案所涉罪名不严重，但影响极大。那么可能正确的做法是，李庄应当在案件移送到江北区法院后就要开始运作让其上级法院作出相关决定，而不是在开庭时向江北区法院提出。至于申请各位公诉审判人员单个回避，没有相关事实支持这种法律明确规定的回避。在这一点上，我认为江北区法院没有出错，是被告方出现了失误。贺教授是否把这一点归纳为自己认为的一个程序错误？
　　二，关于证人是否应当出庭作证。刑事诉讼法第四十七条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这说明我国法律是要求证人出庭作证的，出庭作证并经过查实以后，才能作为定案的根据。依据这一法律规定，可以推知，如果证人没有出庭作证，没有“经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证”，就不得作为定案的根据。刑事诉讼法是全国人大制定的法律，证人出庭作证依此规定是不容任何修正的，最高人民法院应当实施这一规定。
　　但是事实上，作为全国人大监督下的最高人民法院，却作出如下可以让证人不出庭的规定：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据;未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。第一百四十一条，证人应当出庭作证。 符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证： （一）未成年人;（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的; （三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的; （四）有其他原因的。应当说最高法排除几种证人必须出庭作证的解释在没有相关法律规定的情况下，是违反上位法的。从理论上讲，最高法排除的四种情况都应当在法律中规定，至于第四种“其他原因”则可以由最高法根据实际情况再具体化。在没有相关法律规定的情况下，最高法擅越了法律。最高法的擅越经过地方法院的司法实践，居然以“其他原因”这一规定让证人不出庭作证成了通行惯例。综上，证人不出庭，错在最高法。
　　知名教授有博文说：证人不出庭 证言如妖风。但很遗憾，没有看到他指出这样一个简单的司法体制性错误。
　　三，李庄案二审是否应当减轻刑罚。李庄二审时判决的刑罚从二年半减轻为一年半。二审法院改变这一量刑的依据是“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。二审中，上诉人李庄尚能认罪。考量其认罪态度，依法可予从轻处罚”。二审法院的量刑改变，作为非长于刑事法律的我提出如下疑问：一审不认罪二审态度良好认罪是否能够作为二审改变量刑的依据？
　　本人对这一问题持否定态度。这里涉及二审是全面复审（TRIAL）或是审查（REVIW）的法律理论争议。虽然刑事诉讼法第一百八十六条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这一规定好像表明二审是全面复审（TRIAL）。但刑事诉讼法第一百八十九条规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。这一结果导向的规定却证明二审只是对事实和适用法律进行审查（REVIEW），需要以原判决为基础，根据原判决认定事实，适用法律，量刑情况再作出相应判决。本案中，一审已经完成事实认定并根据各方因素比如认罪态度等作出量刑形成法律规定的原判决，则应当根据前述法律条文（一）的规定，认定一审适用法律正确，量刑适当。二审如果改变量刑，适用了前述法律条文（二）的规定，则是否定一审量刑适当，但一审法院是不知道被告在二审会认罪的态度的，以此改变量刑，在法律上说不通。
　　这里的认罪态度，可否相似于自首的相关规定呢。自首是要求在侦查机关掌握相关犯罪事实前主动交代，认罪态度是否需要在一审结束前才能有效呢。这是一个法学问题。
　　我认为被告认罪态度并不是二审改变量刑的理由还有以下的理由：一，认罪态度在一审二审之间只有两种变化，一种是一审不认罪二审认罪，一种是一审认罪二审不认罪（其他的一审认罪二审认罪，一审不认二审不认罪因没有变化而不加以讨论）。如果一审不认罪二审认罪需要减轻刑罚，那么一审认罪二审不认罪是否应当加重呢？但上诉不能加刑。一审认罪二审又不认罪的在实践中可能真的翻案了，减轻刑罚或甚至无罪了。二，如果一审不认罪二审认罪可以减轻，这可能给了被告投机取巧的机会，会鼓励一审不认罪而在二审认罪。三，没有尊重一审法院判决。各级法院独立行使审判权，作出独立的判决。二审法院在二审没有发现一审判决有适用法律和量刑的错误，就不得改变量刑。如果改变量刑，则认为一审量刑出现量刑不当，而事实是一审量刑是恰当的。以此分析，二审判决就出现了一个悖论，导致法律执行错误：二审并没有指出一审在量刑上出现不当，却改变了一审量刑。
　　进而，我认为二审不能因为被告一审不认罪二审认罪就改变量刑。被告只是在二审出现认罪态度的反复变化而已，并不能否定一审的不认罪。以出现认罪态度出现反复变化而不改变量刑，也可以很好地解释一审认罪二审不认罪时也不改变量刑的情况。
　　这是一个更不利李庄的程序问题。贺教授可曾作这方面思考？
　　四，高子程能否担任李庄的辩护人。北京康达律师事务所是一个合伙组织，李庄作为北京康达律师事务所的合伙人。根据合伙组织应当具有的一个基本原则，合伙人不得与合伙组织进行交易，李庄就不得与北京康达律师事务所签订委托合同，从而聘请北京康达律师所律师高子程担任辩护人。我国除合伙企业法有与上述合伙原则要求一致的法律规定外，在其他相关法律中并没有直接的上述原则规定，而合伙企业法并不适用于律师事务所这种合伙组织，以合伙企业法的这一规定并不能直接认定高子程不能担任李庄的辩护人。
　　但是我国民法通则第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据该规定，经营活动由合伙人共同决定，即使有合伙负责人但经营活动由全体合伙人承担民事责任。那么可以推知，李庄与北京康达律师事务所签订的委托合同，李庄是该合同的一方当事人，则李庄在合同的另一方是“共同决定”的一部分，或者要承担相应的民事责任。这样一个合同应当认定无效。依此可以推导出高子程不能担任李庄的辩护人。其实作为一个有法治意识的人，特别是合伙人不得与合伙组织进行交易这一法学理论性原则，应当在接到李庄要求委托律师时，各方都应当回避了，不担任李庄的辩护律师了。
　　尊敬的贺教授，你是否想到过这一程序问题？
　　以上四个方面，大众深入讨论的只有前面两个问题。我的结论是，第一个问题是李庄方面出现问题没有推动让上级法院改变管辖法院。第二个问题在于最高人民法院错误解释全国人大的刑事诉讼法。没有得到公众讨论的第三个问题我认为二审法院适用法律出现错误，形成司法悖论。这一不利于李庄的问题更没有人出来检举。没有得到公众讨论的第四个问题反映了我国法律界几乎全体人员都缺少根本的法治意识，忘记了法律原则，没有严格适用相关法律。
　　我提出以上四个问题，与贺教授讨论。贺教授你是否考虑过接受我在你微博上留下的挑战，也归纳一下你认为的程序错误，以证实你说的“李庄案程序充满错误”。至于贺教授提到“审判当天深夜，有关部门召集法学界人士凌晨开会，次日官方报纸刊登学者辩解文章”。我认为这不是司法程序内的问题，这是司法程序外的事情，是司法体制生存的外环境问题，当作另外的讨论。这一别论，才是我觉得贺教授真正的法治价值所在，但至个案具体分析，我没有觉得贺教授在这方面体现了真正法律人的价值。没有个案的深入研究和正确认识，却为司法体制改革贡献价值，这对于一个法律人来说，是怎样一个悖论（PARADOX）？