宋建海的空间

陈有西：：和谐司法背景下的中国刑事辩护（二）

11、为什么要让法院说了算？

    所以一个公平、独立、透明的司法，是国家稳定的基石，我们以什么手段实现稳定和谐？不是靠高压，而是合法，靠把矛盾带到法庭上。

    为什么要让法院说了算？法院也不是神仙，现在全国法院的腐败也很厉害，但是我们还是要明白，一个文明理性的国家，必须依靠法院。法院腐败，不能成为我们去法院化的理由。法院也是人组成的，他当然不可能比行政权力人高明。那么为什么要把最终裁决权交给他们？因为法院有一套制度来保障他的公平正义。这是制度保障的公平。只要严格守法，能够实现人治无法实现的公平。

    公开审判，程序严密，双方质证，双方抗辩，信息透明，兼听而明，上诉权，程序权利的保障，民主的合议，公开监督，还有司法的终审权利，法院判了以后，大家就要认可。有一系列的程序，保障了司法不会产生偏听偏信和暗箱操作。司法的丑闻通过公开审判，会曝于阳光下，社会会监督它回到正确的轨道。我们必须要让人民从法庭上实现公平正义，鼓动把权利交给法院。现在法院法官这个样子了。像阜阳法院连续三任院长出问题，武汉、深圳中院法官成批出问题，最高法院副院长也出问题，高级法院院长级的被判刑也十多个了，法院能信吗？我们还是要信，这不是信人，而是信制度。

    人类社会发明了法庭，只有法庭这个机制能够最科学地保障公平正义的实现。暗箱操作的权力只能带来独裁，带来灾难。哪怕法院都是这样的糊涂蛋，我们也要信，通过人民选举，我们换上好的法官就是，改造法官选任制度就是，不能由此而想作废法院，靠纪委来守护正义。纪委这种封闭的机制守护不了正义。正因为中国法院没有地位，把他当小媳妇，对权力言听计从，好的有骨气的法官才无法产生，庸官、贪官才会不断占据高位，中国的法院才会这样没有骨气，才会出现这么多的昏官和贪官。如果中国法院和美国法院一样，树得这么高，职业的自尊心、自豪感来了，真正的法官是会出现的。因为我们现在选择的法官的标准是什么？不是刚正不阿，是选择听话的庸才。听话的，可以当院长，不听话马上撤掉。这样公平正义的法官能选出来吗？我们的选人标准早就出问题了，这样选出来的只能是庸才和奴才。庸才要当官，只有靠送，送钱没有，只有靠收。我们法官为什么那么多人出问题，跟我们选择标准直接有关，跟我们的人才底线相关，出了根本性的问题。不是法院这个制度设计本身的问题。

    我们必须要树立中国公民对国家司法的信心，把老百姓带上法庭，把矛盾交给法庭，把社会的信心交给法庭。让人觉得这个法院判过了，不能上访了，法院判的绝对是对的，这个法官是可以相信的，法院判的是大家必须遵守的。所以，公平独立透明的司法，是国家稳定的基石。

    而法庭的权威一旦树立了，中国律师的地位也就起来了。我们律师干嘛用的？就是说服法官用的，在公开的法庭上依法说服法官，让他兼听则明，择善而从。昨天很多教授讲了，我很赞成。律师在法庭上发表意见，我们不是在发动群众，让旁边的人听热闹，我们是要让法官能够接受我们的观点。如果法官是没有地位的，自己没有决定权的，是听幕后的权力的，我们律师讲三天三夜也没有用，他还讨厌你。因为权力人可能早已经告诉他应当怎么写判决书了，他只想早点顺利点完成这个表面的形式。你讲了三天三夜，不如检察院、纪委一个电话，不如领导一个批示。因此，没有法院的地位，就没有律师的地位。只有让法院象个法院，中国的律师才有可能象个律师。

    12、应当取消检察院的侦查权，侦诉分离

    律师地位必须与控方平等。《刑事诉讼法》的修改，不是小补小修，而是要从根本诉讼架构模式上，进行重新构建。必须取消检察院列席审委会的权利，律师不知道，检察院也不能知道，让法院独立讨论。取消法庭监督权。昨天王军厅长讲了，加强司法监督权，检察院的叫量刑建议，律师的叫量刑意见。建议有监督的意思。这从骨子里就可以看出，检察院是认为法庭根本就没有什么平等抗辩的，不但同你律师不是一个级别的，连审判的法官，我都是有权监督的。我的量刑建议，你法院必须当回事。而律师的嘛，说过就是，参考而已。量刑建议提交给法庭，应当照办，建议必须尊重。而律师意见，可听可不听。

    这不是他保守，而是我们中国现在的刑诉法，权力架构的设计就是这样的。在现在的这个法的基础上改革，高检就有理由这样构想。这体现了苏联旧法思想对他们的影响。我是公共权力，代表国家公诉，维护国家安全；而你律师是给杀人犯、强奸犯辩护，你跟杀人犯、强奸犯差不多。你的意见不能同我的平起平坐。60年苏联旧法思想教育影响下来，我们很多的检察机关的同志，包括高层的同志，受了苏联遗毒的很深影响而不自知，还以为有坚定的法理基础。

    很多学术场合，特别是一些国际范围的刑事论坛，我们检察系统同志，同律师、学者总说不到一块，经常争起来。前几天陈光中教授就同检察院的当场争起来，他们说《刑诉法》高于《律师法》，一个是人大全会通过的，一个是人大常委会立的。律师会见权就是要限制。说新立的律师法效力不如刑诉法高。

    同一法律渊源的法律等级的常识、新法优于旧法的基本常识，这样的高层的会上，他都会讲出这种外行话。其实他不是外行，根本原因就是前苏联法学思想的根深蒂固。他不是客观地探讨中国的法治如何进步，而是门户之见极深，本位观念极重，为自己的系统争权利。不是我们高法、高检的领导个人有什么问题，是潜意识的影响，他们的思维模式早已经固定了。他们的法律水平，他们对社会的观察了解，比我们深很多。但由于我们整个司法思想是受苏联余毒影响的，这些现象就产生了。

    所以我的建议是，取消检察院的侦查权，反贪、反渎都并入公安系列的反贪局；取消法庭监督权，列席审委会权，退查重诉权。公诉权必须同律师辩护权均衡，而不能高于律师，更不能高于法庭。类似于英美法系的国家律师公诉。更不能限制证人，抓证人。现在反贪局和公诉处联合抓证人、威胁证人、限制证人人身自由的现象非常严重。

    退查重诉问题，昨天很多律师互动中提问，我这里回应一下。《刑事诉讼法》没有这个规定，是最高检察院自己搞了一个刑诉法的实施意见的解释里面，讲到可以撤诉，但是也严格限定“没有新的事实，没有新的证据，不得重新起诉”。最高法院的刑诉法实施解释，也规定“没有新的事实，没有新的证据，不得重新受理”。因此，严格规定不是没有，是有的。在立法层面，他们已经把《刑事诉讼法》限制的权利，高检、高法用司法解释扩大解释了，在司法实践中，又进一步扩张，没有新的证据，新的事实，他照样起诉，法院照样受理，我们的法律权利就被这样扩散了。我为这个东西，在浙江丽水的法庭上同检察院斗，开了两次庭，我的无罪意见他无法反驳，法院判不了，检察撤诉了。一个月又诉过来。我说这是违法的，是你们检察机关自己搞的地方粮票，高检自己的解释，翻翻《刑事诉讼法》，有没有退查重诉权？即使按照最高检的规定，你也没有新的事实和证据，你也无权再起诉。他们说，我有新证据，于是从一组证据里面拿出一页复印件，这是当时起诉复印的时候漏掉的，这是新证据吗？

    13、公诉权和辩护权必须平等

    所以，中国的法庭，律师和检察官的地位不平等。西方很多的抗辩制的法庭，公诉人就是律师，香港很多律师，检察公诉职能就是律师进行的，双方都是律师。而我们中国大陆，检察官是官，同法院平等，共同对付罪犯和律师。比如伪证罪，其实我们都知道，法庭上的大量伪证、不实证据，是公权机关公安局、检察院提供的。法庭的虚假证据最多的是控方提供的。刑讯逼供的证据，就是最大的伪证。但是有没有警察、检察官伪证罪？没有。只有律师伪证罪。公权只有刑讯逼供罪。把人搞死、搞残才算犯罪，弄出伪证提供给法庭没有罪。如果平等的追究诉讼当事人，控方、侦查方都是当事人，追究他们的伪证罪，很多警察、反贪局的人，很多纪委的人都可以判。为什么伪证罪专门只对律师来？

    还有一个反渎职侦查，反贪侦查，又有侦查权，又有批捕权，又有监督权，还有联合公安的抓律师权（伪证罪），抓证人权（行贿罪），这样的情况下面，控辩怎么平衡？但我们的刑诉法表面上又写着控辩平衡。这些个法律笑话，已经在中国存在了六十年，这就是苏联的遗产，我们从他那学来的、继承来的。

    另外一个问题，党内清洗代替司法的问题，在当前中国有扩大的趋势。《宪法》规定，除了公安、安全、检察机关，任何其他个人和单位、组织，不得限制人身自由，不得进行刑事侦查活动。但是我们长期地、公开地在违反。以党纪代行国法，规避严格的办案时限规定和会见律师的规定。我们要建立严格文明的司法，必须限制党纪审查司法化，以党的纪律审查代替刑事侦查，限制人身自由，一定要坚决禁止。前苏联的司法遗产对我们中国今日的影响，必须清除。

    14、律师刑事辩护的功能

    律师刑辩的功能是干嘛用的？制约公权的滥用，防止司法的失误，在合法对抗中发现真相，防止冤假错案，防止错杀，防止30%的冤案。在反腐败案子当中，至少30%的冤案。这个数据很难让人相信，但是我是绝对有把握的。不是指完全无罪的冤，而是指导致冤判的虚假情节，至少30%案件是有的。这个严重性，很多公权人士是不知道的，或者说是知道而不愿公开承认的。很多从检察院出来的律师，他们都会承认这一点，有的认为还不止。根据我自己办案的实践经验，这个数据还是保守的。当然，这个说法，检察院、纪委是不会承认的，在座很多律师如果办过职务犯罪的辩护，我相信你们清楚。信访当中发现的冤假错案远远不止这个比例。

     有的冤案不是无罪冤案，有一些官员是有罪的，但是每一个案子里面都有水份，大部情节的冤案。个别情节的冤案、是普遍发生的，至少90%以上，100万里面有可能50万是假的，甚至有可能80万是假的。我二审辩护的杭州萧山一个冤案，指控58万，一审排除了52万，另外6万多是叫办公室整理上交还没有及时交掉的，照样判他5年半。数字总数下来了，量刑上去了，他要报复你，你说他刑讯逼供搞假证，就认定你不老实，态度不好，6万多也可以判你5年半。你当庭喴冤，揭露逼供，态度极端恶劣，重判你。52万假口供怎么来的？法院不管，他要保护检察院，视而不见。喊冤就是态度恶劣吗？

    现在我们律师的作用，是要能够在法庭上，让弱势的被告讲出真话，律师还要帮助失去自由的被告进行调查取证。昨天顾教授说，不主张律师调查，不要律师举证，只要驳论控方证据进行辩护就够了。这在中国做不到。你不调查，不进行反证据举证，证明被告无罪或者是罪轻，有时根本组织不起严密的辩护体系。律师要保障普众的人权，要防止社会非理性的渲泄，防止司法的强权，让老百姓在法庭上能够实现公平正义。这一切，很大程度上是靠律师实现。像赵作海案，我们律师都提了，不是没提，但是提的不够强有力，当时没有网络社会。李庄案我全程公开，所有证据目录都公开，判决书也公开，后来搞得当地很紧张了，这是对他们的一个重大的制约，司法的公开化是最大的力量。要让全社会来监督司法的运作，保障公平正义。法庭真相不同于网络事件，它是对抗的，各方观点、证据都充分展示的。能够让稍有法律基础的人都看出对错，知道真相。我们律师，要通过法律服务工作，帮助国家的和谐稳定，把信访大军带回到法庭，让律师用法律的语言和规则，代言出那些公共权力要治理的人的真实想法，让法庭做出合理的判决，大量地消除社会的暴力性的群体事件，减少非理性的犯罪，实现真的和谐。

    15、中国律师面对的困境

    中国律师目前的生存环境，就象大家知道的，比较糟糕。政治的困境，不被信任，刑辩上的困境，辩护无用。今年我办了七八个刑案，有三个是冤案，做无罪辩护，法院都作了有罪判决。不是我专门做无罪律师，而是因为老百姓到处打听，有冤的找上我希望我打硬仗，因为目前的环境下，直接同冤案制造者对抗风险太大了，一般律师都不愿意接这种案。我也不愿接，但是来找的多了，看到冤得实在太离谱，总也接几个，一接就卷进了旋涡。累得半死，气得半死，但是结果并不能为民申冤。湖州的一个汶川捐款的冤案，四个被告被冤判十年以上，二审我介入辩护，两个法庭上300多个人旁听，至少一半的人在法庭调查时为被告受到的非人折磨流下了眼泪，我发表辩护意见时，专设的同步直播的视频法庭中二百多人掌声不断，庭后整个社会都传开了，冤案已经真相大白。被告儿子为她妈妈的冤屈，在法院台阶下对律师长跪不起，拉都拉不起来，全场哭得稀里哗啦。但二审开庭后拖了一个多月，内部反复协调、请示，照样维持原判。因为这个案一旦判无罪，一手制造冤案搞刑讯的这些人，没有办法收场。我原来也一直认为，冤案都是由于客观原因，出于法官过失才导致的，现在我已经完全相信，很多冤案是故意造成的。他们明知冤案，为了某种目的，也要硬判掉。中国的司法公信力，其实就是这样丧失的。很多老上访的冤案，就是这样造成的。为了掩盖一个错误，只有制造更多的错误，为了一个小错误，只有制造一个更大的错误。

    行政诉讼上的困境，律师同公权对立，处境艰难；民商代理中也有困境，司法风气不良，法官腐败，律师参与勾兑司法。比刑事案更严重。因为民法的概念比刑法更模糊，法官有很大的自由裁量权。多判了一千万也对，少判一千万也对。

    中国律师业当前困境的成因，有历史传统的因素，中国历来的5000年文化传承，少数人的权利决定多数人的命运，律师作为绝大多数人的命运的代言者，想平等地同权力人对话，本身就会导致打压。

    当然律师的环境好不好，也同政治架构因素相关。中国的律师远远没有成为独立自由的力量，整个司法权力的设计，司法局是公检法司里最弱势的机关，我们律师则是最弱势的司法局下面管理的小律师。在法律人当中，律师是最弱势的草根，公安局强势，检察院法院很强势，大学教授有国家的工资可以拿，我们律师有什么？国家不给你一分钱，还要交很重的税。

    经济地位的因素，自谋职业，竞争激烈。像李庄案件，有很多律师支持他，但也有不少律师讥笑他，说他终于出问题了。有的人是幸灾乐祸，因为是业务竞争对手，终于这家伙被抓了，我们的业务机会来了，经济竞争造成了这样的一种心态。

    还有就是法律伦理的因素，认为律师总是为坏人说话。律师天生就是坏的，为了赚钱是没有正义立场的。法律伦理上不同情律师。

    16、刑事律师的风险来源

    律师的风险来自哪里？第一个来自于公权力的风险，得罪了纪委，得罪了检察院，得罪了公安局，轻则没有业务。你请了这个律师？糟糕了。你请他，我们判的更重一点。明明五年，判你八年，公检法的办案人这么一说，业务自然没了。严重一点，就是抓起来了，会见中的冲突，公安、反贪不高兴了，他可以找理由抓你、投诉你。去看守所，专门装了摄像头，就是监督律师。

    还有来自于委托人的风险，可能投诉你。请你时，律师费多少无所谓，只要能接。一旦判了以后没有实现目的，有个别的当事人就倒过来投诉你。当然绝大多数有层次的当事人不会这样，但是经济很困难的人，文化不高的人，他就看结果，对你的工作视而不见，目的达不到就投诉你。

    还有来自被害人的风险，你为凶手辩护，一家人女儿被杀，辩好后法院的门你出不去，要打你。

    来自于证人的风险，很容易搞成律师伪证罪，明明是刑讯逼供的假证言，律师取到真相证言，检察院就把证人抓进去，再固定假证言，证人就说我翻供，是这个律师教的，然后就来弄律师。很多年轻律师出事，没有经验不老练，自己不知道闯祸在哪里？一旦可以抓证人，是很容易固定出对检察院有利的证言的。假供就变成真供，律师取到的真证，反而变成了伪证，律师就可能被抓。

    还有来自收费的风险，像李庄案，商业律师做一个上市业务，收250万，并购項目十多亿，他收1000万，都可以，没有人说他不正常。但李庄刑事辩护带民事顾问，收龚家150万，就成了最大的罪恶。为什么？比较。中国各地、各阶层的人千差万别，全国有的地方，大学生毕业一个月1500块钱，有的穷困乡村，全家一年收入1000元不到，就这点钱，在他们眼里，李庄一个案子就收150万，在这样的经济对比下，这不是黑律师是什么？有的相对不发达地区，象云贵川山区，出来打工不成，沦为流窜杀人犯，抢劫杀害出租车司机，死刑以后，家属收骨灰都来不了，因为没有钱，没有路费。电话中说，政府你行行好，帮助我们埋了吧。像这样的当事人，100、200元都是大钱，你一个案收150万，他们的惊讶、愤怒是可想而知的。

    从这个立场看过来，律师当然很黑。但是，象黃光裕案，力拓案，你如果按标准只收3万辩护费，他一定觉得请错了律师，开出这个价，这个律师有毛病。他是不会请你这个档次的律师的，这太掉他的身份了。他肯定不要。亿万富豪拿出150万是小钱。

    我为一个证券公司董事长辩护，公安部办公厅、证监会办公厅、银监会办公厅一起答复，说这个证券公司非法吸收公众存款32亿，可以认定构成犯罪。当地公安机关按照这个答复立案侦查，检察院按这个依据起诉。实际上就是一个保底回报理财的违规行为，因为这个公司经过了证监会的审批，可以接受公众存款委托理财，是“合法”吸收公众存款，而不是“非法”。只是用保底吸存的方法，违反了证监会的行政规定。如果按“非吸罪”，五任董事长都可以判十年到无期。我为负责28亿的指控最重的一位董事长作无罪辩护，指出三个办公厅的答复是违法无效的，混淆了刑事违法和行政违法的界线，三个办公厅没有司法解释权，他不是高法、高检，无权对犯罪构成进行扩大解释。因此这份最重要的定罪依据不能被法庭适用。五被告都不构成犯罪。法院觉得律师的意见完全成立，但是公安已经搞了两年，也没有办法不买帐。于是搞“和谐”，32亿的非法吸收公众存款案，判罪名成立，但四个被告，包括我这个，判免予刑事处罚，一个董事长判二缓三。辩护实质上完全成功。一个形势严竣的死案、三大办公厅批复的案，打活了，连带其他四位被告，一起解脱，没有关。当时我接这个案时，报了个辩护费用标准，董事长说，你看不起我。你这样的律师，收这点费怎么够？主动加一倍，说这还是低的，多包涵，拜托你尽量帮我尽职辩护。他说我怎么会去请几万的律师？大家说，对这样的刑案，是不是比一个公司上市要重要得多？是不是涉及一个企业的存亡、五个人的后半辈子？如果我收他一个公司上市的律师费用，高不高？根本不高。但是中国刑事律师收不了。我们有刑事律师收费标准。如果我是在美国、香港，这个案子收一千万律师都不高。因此，律师面对的是各种各样的当事人，上至部长、省长，下至乞丐、游民，都是你的法律服务对象。法律服务市场是一个差异性市场，律师面对的有亿万富豪，也有一贫如洗卖血打工的，收费标准肯定不一样。没有办法按个案放大来进行极端化的对比。但是，律师的品牌是极难树立的，没有真才实学，没有真正的水平，没有大风大浪中出来的经典名案，你进不了大律师的行列，没有人会通过吹牛就相信你。当事人，特别是一些实业家，他是会判断的。一个律师可以骗人家一个案子，但是不可能骗一辈子，不可能靠吹牛建立长期的信誉。亿万富豪不会请没有水平的、不敢依法抗争的、没有处理大案经验的、没有一点名望的律师。因为他的身家性命交给你了。他要求的法律服务标准也是不同的。一万个律师让他看中，选为辩护人、代理人的，没有几个。因此没有什么好妒嫉的。这是市场选择，也是一分钱一分货。对于没有钱的穷人，我们干脆免费，法律援助，我们京衡集团去年做了四十多件法律援助，国家贴一半律师费，我所里加一半给主办律师，当事人一分钱不收。国家建立了法律援助制度，由政府购买服务，为弱势群体购买法律消费。律师自己如果愿意免费，这是他道德高尚，但是不能强迫律师免费。这同不能要公务员上班不要工资、不能要工人上班不发工资是一样的。因为律师国家不给一分钱，他是靠自己的劳动生存。他的劳动就是法律服务，凭什么要他免费？！但是我们的政策制订者，没有看到这种差异性。现在网络上的舆论不了解中国法律服务业，很容易跟风，形成一种极端化的言语霸权。不是各种立场的客观比较思考。

    17、中国是一条老旧的大船，我们是他上面的水手

    时间关系，最后讲一个问题，中国法治走向和律师前途。中国律师业的未来，有赖于国家司法改革的推进。我们只有寄希望于文明理性的国家司法体制改革，中国的法院确实树立了它的权威，才有我们律师的地位。只有法庭是独立理性的，我们律师的辩护、代理才是有用的。律师是国家稳定的重要力量，不是异己力量，要改变担心律师的观念，打压律师的做法。同时，律师需要冷静反思，同官方要互相读懂语言，不要老是抱怨。

    我在多种场合这样讲：中国是一艘慢腾腾的大船，我们是船上的水手，只能帮助划桨，让他开得快一点。你不要一个人脱离他的速度老往前面跑，你会从船头掉到大海里，要淹死的，现在中国的一些很有社会责任感的维权律师，就是吃了这个苦头，没有分析上下左右的环境，一个人孤军奋战，伟大抱负没有实现，把自己先毁掉了。当然每个时代都会有一些人要牺牲，会有一些先行者付出代价，但我还是希望真正有思想的人都不要遭遇厄运。我们希望做一个水手，尽快帮助这艘大船往前走，这是我自己的一些人生感悟。

（下略）

    谢谢大家。