财税律师-宋长贵

“照顾”怀孕女工调岗，操作不当变“违法”

《劳动法》第六十一条规定，“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”《女职工劳动保护特别规定》第六条也明确：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”


用人单位遵守了法律的规定，保护孕期女职工的权益，将怀孕女职工从禁忌从事的劳动岗位调离，是符合法律规定的。但是，调整到哪个岗位，调整后的工作内容、薪资待遇如何，不是可以随意决定的。甚至，如果原岗位的劳动强度、员工的工作情况等不能证明，与员工又没有沟通到位，企业进行调岗调薪的动机难免被质疑。企业不能因为主观动机是照顾、保护女员工，就单方面地决定相关问题，特别是薪资标准等敏感问题。我们来看广州中院判决的一个案例。


张某是某贸易公司的办公室文员，工作难度虽然不大，但常常接触一些涉及商业往来的文件，事务繁琐，上起班来并不轻松。考虑到这一情况，双方在《劳动合同中》明确约定，张某的月工资由基本工资900元、保密工资400元、加班费200元构成。


双方签订了两年的合同，这期间，公司领导慢慢发现，张某为人虽然老实，但却不够灵活，处理事情比较死板，于是决定维持到合同期满，不再续签劳动合同。2009年6月，双方合同即将到期，公司向张某表达了不再续签的意愿。不想，张某却拿出了医院的诊断，表示自己经医院诊断确定怀孕了，就是半个月前的事。领导虽然意外，但想想张某日常工作中也没有什么大的错漏，于是同意按法律规定，顺延劳动合同到哺乳期结束。考虑到办公室文员的工作地点在外派办公室，上班路程远，而且事务较多，经常加班，不久之后，公司通知张某，将她调往公司总部，担任较为清闲的仓库文员，便于兼顾工作和生活。


没有想到，8月17日，张某到仓库上了一天班之后，就拒绝再去上班。公司几次通知，并表明要按旷工处理，张某仍然不愿再到仓库工作。几番沟通无效，张某觉得公司就是不想再让自己上班了，9月份，她申请了劳动仲裁。公司领导听到消息大为光火：我的本意是照顾你，不领情也就罢了，怎么还要打官司呢？于是，在诉讼过程中，公司以旷工为由，正式书面通知张某解除了劳动关系。


很显然，张某是因为对调岗不满而不到岗工作的，因此，要确定她是否属于旷工，就不能不讨论调岗行为的合理性。在法庭上，张某对新的岗位提出了很具体的不满：第一，仓库里没有厕所，上厕所要走远路，对女职工，特别是孕妇来说很不方便；第二，仓库里堆放大量货物，自己又行动不便，很担心货物从高处落下导致受伤；第三，仓库文员的工作固然清闲，但是也因此影响到了自己的工资水平：基本工资900元虽然没变，但是因为不再接触商业文件，400元的保密工资没了，因为不加班，至少200元的加班费也没有了。因此不同意调岗。


最终，法院采纳了张某的观点。法院在判决书中阐述道：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议。本案中，张某于2009年5月23日诊断出怀孕，虽然双方签订的劳动合同于2009年6月30日期满，但根据法律规定和已查明的事实，双方的劳动合同本应续延至孕期、产期和哺乳期届满为止，且续延的劳动合同内容应与原劳动合同一致，即张某的工作岗位及工资待遇应保持与原劳动合同一致。原劳动合同明确约定，张某的工作岗位是办公室文员，试用期后工资由基本工资900元、保密工资400元、加班工资200元构成。而贸易公司在未与张某协商一致的情形下，作出调整张某工作岗位为仓库文员、降低工资待遇为900元/月的决定，此属于单方面变更劳动合同的行为，明显违反上述法律规定和原劳动合同约定。在此情形下，张某提出异议，属于维护其自身合法权益的正当行为，而贸易公司在张某不同意调岗调薪后未依法对张某的工作岗位和工资待遇重新作出调整，显属不当。此后，张某为维护其正当权益于2009年9月3日向仲裁机构提起申诉，贸易公司不断向张某发出上班通知，但却仍未对张某的工作岗位和工资待遇作出调整，张某予以拒绝并不违法。因此，贸易公司于2009年12月29日以张某严重违反规章制度旷工构成违纪为由解除劳动关系缺乏事实和法律依据，属于违法解除与张某的劳动关系。


从这个案例中，HR们应该吸取到一个教训：不同的岗位都有自己的辛苦之处，是否属于因女职工不能适应原劳动、出于照顾目的调整岗位，在很大程度上要看员工本身的主观感受。让孕期女职工少加班不是好事吗？当然是好事，也是符合法律的精神的，但站在员工的角度，却看到了加班费的减少，因此这是需要员工的认可的。至于调岗合法的情况下能否适用“薪随岗动”，从《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规的相关条文上来看，是不容乐观的。