财税律师-宋长贵

与分支机构订立的劳动合同

2008年9月18日颁布施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）对《劳动合同法》部分规定得不明确的条款做了进一步规定，为贯彻实施《劳动合同法》破解操作上的困局。  <br>   《实施条例》规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”  那么，《劳动合同法》规定的用人单位有哪些？ 

只要在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，包括国家机关、事业单位、社会团体，都是《劳动合同法》中所说的用人单位，受其约束。须注意的是，国家机关与公务员之间的，适用《公务员法》规范。但国家机关与其工勤人员，以及事业单位与实行聘用制的工作人员建立劳动关系，法律、行政法或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，适用《劳动合同法》。 

值得注意的是，《实施条例》中明确了用人单位分支机构的用人权问题。 

首先，只要是依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，就有与劳动者自主签订劳动合同、建立劳动关系的权利。也就是说，总公司无权以分支机构在录用人员时未经其同意而主张该劳动合同无效为由，将已经与该分支机构依法建立劳动关系的劳动者扫地出门。

这里所谓的依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（3）中国人民保险公司设在各地的分支机构。  

其次，未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构在获得总公司的委托后，也可以与劳动者订立劳动合同，但只能以总公司的名义与劳动者建立劳动关系，该劳动关系中的用人单位是总公司，而不能将分支机构直接列为用人单位。这样一来，一些代表机构、办事处，虽未依法取得营业执照或者登记证书，但其受总公司委托以总公司名义与劳动者订立的劳动合同仍是合法有效的，受《劳动合同法》的保护。不过，外资代表机构以及办事处即使有该外资公司的委托书，仍然未必有权与劳动者订立劳动合同，因为这还得取决于该外国公司是否属于在中国境内注册的企业，如果该外国公司在中国境内未合法注册，那么其代表处即使有该外国公司的委托书，其在中国境内与劳动者订立的劳动合同也是无效的。

《实施条例》对分之机构缔结劳动合同能力的肯定，既是赋予其招贤纳才的权利，也是对劳动者利益的保护。劳动者在与分支机构订立劳动合同时，要充分注意该分支机构是否有依法取得的营业执照或者登记证书；如果没有，则要看其是否持有有权单位的委托书，若以上条件都不符合的话，切莫大意与没有资质的“单位”订立“卖身契”，以免发生纠纷后权利得不到有效救济。