上海闸北律师事务所：离婚后她凭什么“抢走”女儿，上海虹口律师，上海杨浦律师，上海闵行律师，上海律师事务所，上海婚姻律师，

来源: 北京晚报

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孙奎律师   现任北京安衡（上海）律师事务所管委会主任 安衡华东事业部首席律师

孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。

行政诉讼实务方面的部分典型案例：

     1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书；

     2、成功代理xx县青溪股份制水电站诉xx县人民政府行政强制行为违法案，xx省高级人民法院撤销xx市人民法院判决书，确定xx县政府行政强制行为违法。

刑事诉讼实务方面的部分典型案例：

     1、原xx股份有限公司总经理李×涉嫌重大环境污染事故罪案；

     2、2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护；

     3、原xx县委书记罗××涉嫌受贿罪案；

     4、xx县交警大队指导员唐××等5人侵占xx县华兴大理矿国有资产案；

     5、蒲××等8名川籍民工山东寿光涉嫌聚众斗殴罪案；

     6、高x雷涉嫌合同诈骗罪案；

     7、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案；

     8、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张x军辩护等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。

民事诉讼实务方面的部分典型案例：

     1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任；

     2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同；

     3、成功代理李××与攀钢集团成都无缝钢管公司医院人身损害纠纷案，攀钢集团成都无缝钢管公司医院赔偿李××19万元。4、成功代理王某某与谢某离婚财产分割案，法院判决谢某的婚前财产归王某某所有；

     5、成功代理王xx与藏xx分家析产纠纷案，法院判决37万拆迁款归王xx所有；

     6、成功代理北京市丰台区宛平敬老院与吴如心生命权·健康权·身体权纠纷案。

合同、公司、知识产权诉讼实务方面的部分典型案例：

     1、成功代理成都市市政开发总公司与冯××居间合同纠纷案，法院判决成都市市政开发总公司无须支付工程佣金费；

     2、成功代理辽宁营口鑫源金属套管有限公司与成都普利卡金属套管有限公司不正当竞争案；

     3、惠州市宝x洁有限公司与××广告公司合同纠纷案；

    4、成功代理北京华慧龙翔无腐节能烟囱科技有限公司与杨志中股东知情权纠纷案，杨志中撤诉。

　　原来，2001年小莉刚出生5个月时，父母因感情不和，经法院调解离婚。双方签署了《调解书》，约定：“鉴于男方收入稳定，女方无固定收入，故双方协商同意婚生女小莉由林先生抚养，何女士无须向林先生支付抚养费。”

　　几个月后，林先生再婚，婚后不到一年又得一子。何女士担心前夫有了儿子，女儿小莉会受委屈，不利于她成长，就与他协商变更小莉的抚养权，由自己来抚养小莉，但遭到拒绝。

　　2003年，何女士将林先生告上法庭，请求法院判决小莉由她抚养。一审法院认为变更抚养关系、改变其生活环境对孩子成长教育不一定有利，且小莉的继母张女士也当庭表示了对小莉的疼爱，将她视同己出。因此法院驳回了何女士的诉求。

　　2005年5月，已再婚的何女士在丈夫的建议下，借探视小莉，带小莉外出游玩之机，在未与林先生协商的情况下，就强行将小莉带走。随后，她立即搬家，变更了联系方式，只是托人给林先生带了句话，说自己将把小莉抚养长大。多年来，林先生曾多次托人找过何女士要孩子，但何女士一直拒绝让父女俩见面。

　　然而，随着女儿长大，何女士因不具有小莉的法定监护身份，在生活中时常遇到不便。于是2013年何女士再次以变更抚养关系为由，将林先生告上法庭，还要求他支付小莉的抚养费。对此，林先生坚决不同意，认为前妻强行将女儿带走是侵权，给他造成了精神痛苦。

　　但法院支持了何女士要求变更抚养关系的主张，并根据林先生所在行业、收入水平及社会经济发展水平，酌定林先生每月支付小莉的抚养费1500元；同时何女士有协助林先生探视婚生女小莉的义务。

　　林先生不服，提出上诉。而二审法院作出了维持原判的终审判决。(文中当事人为化名)

　　法律剖析

　　离婚后谁抚养女儿 应以孩子利益为重

　　确定抚养费数额　要按需量力予以平衡

　　林先生与何女士的纠纷属于离婚后女子抚养权纠纷。何女士先后两次提起变更抚养关系的诉讼，第一次的诉求被驳回，而第二次的诉求得到了法院支持，这是为何？北京市惠诚律师事务所的刘元龙律师认为，根据法律规定，对这类问题，要从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，妥善解决子女抚养权纠纷。

　　何女士首次诉求变更小莉的抚养关系被法院驳回。从孩子的角度来说，当时小莉刚满两周岁，尚不具备自我判断的意识和能力。确定这个年龄的孩子的抚养关系，就要从社会、家庭、情感等角度来综合判断。关于“两周岁以上未成年的子女父母均要求随其生活而发生争议”的问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条明确给出了解决办法。结合本案，小莉出生5个月后就一直随父生活，若在刚满两周岁时变更抚养关系，改变其生活环境，对她并不见得有利。也就是说，如果子女随一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的话，原则上应优先考虑不予变更抚养关系。况且何女士并不能提供具体证据，而仅仅是其作为母亲的一种担心而已。因此法院驳回其诉求有法律依据，是适当的。

　　那么，去年初何女士再次以变更抚养关系为由起诉林先生，是否就理应被再次驳回呢？刘元龙律师认为，其实不然。首先，在子女年满18周岁即成年之前，法律并未禁止变更抚养关系，也没限制变更抚养关系的次数。所以，何女士有权再次提起变更小莉抚养关系的诉讼，其结果也并不是一成不变的。

　　其次，一般来说，孩子随着成长，也会逐渐形成独立的意识和情感，尤其对与其切身相关的简单的事件、人际关系、情感依托，会作出遵循自己内心选择的判断。此时，在这些问题上尊重孩子的意愿，无疑就是对孩子最为有利的。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，十周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的，法院支持变更抚养关系。

　　一方面，在此案庭审中，年满12周岁的小莉明确向法庭表示“愿随妈妈共同生活”；另一方面，客观上，小莉从2005年一直由母亲抚养至今，何女士也具有抚养能力，因此对于何女士的诉求，法院应予支持。

　　林先生该不该给抚养费，给多少合适呢？刘元龙律师认为，毫无疑问，离婚后对于婚生子女，一方负担直接的抚养义务，另一方以支付抚养费的方式来承担抚养义务是应有之义。我国《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这是一个原则性的规定，明确了抚养费的构成应当是“必要的生活费和教育费的一部或全部”，但对于费用的多少，这个规定就比较笼统了。

　　刘律师认为，子女抚养费数额的确定，应考虑三方面：首先是子女的实际需要；其次是父母双方的负担能力；最后还要考虑当地的实际生活水平。一般来说，有固定收入的，抚养费一般可按父或母月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照固定收入的比例来确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。所以，此案如果确定小莉由何女士抚养的话，抚养费数额的确定就应根据小莉生活与学习的实际需要，并结合小莉父亲林先生的收入情况，来酌定林先生每月支付小莉的抚养费数额。

　　在此，刘律师特别说明，同一时期、同一地区、同一法院在有关子女抚养费的不同诉讼中所确定的抚养费用数额相差甚大，并非是法院无限制使用自由裁量权随意确定的数额，而是法院根据国家相关法律规定，结合家庭收入、孩子的生活、教育、成长环境等综合因素而作出的，或高或低，并无不当之处。

　　违反生效的调解书　应承担法律责任

　　庭审中，林先生提出2005年何女士强行将小莉留在自己身边，并抚养至今，该行为违反了双方离婚时达成的由林先生抚养孩子的协议，应承担法律责任。他认为法院应裁判何女士自2005年5月至今的抚养行为无效，并驳回何女士要求变更抚养关系的请求。上海浦东律师，上海黄浦律师，上海徐汇律师，上海长宁律师，上海静安律师，上海普陀律师，上海闸北律师，上海虹口律师，上海杨浦律师，上海闵行律师，上海律师事务所，上海婚姻律师，上海房产律师，上海刑事律师，上海交通事故律师，上海合同纠纷律师

　　对此，刘元龙律师表示，何女士强行将小莉留在自己身边抚养的行为确属侵权行为，侵害了林先生的合法权益。但何女士自2005年5月抚养小莉至今是一个客观事实，不存在有效无效的争议，也不存在因此过错而判驳何女士变更抚养关系请求的法律依据。不过，林先生和何女士当初离婚时，在法院的主持下签署了调解书，而法院的调解书与法院的判决一样，一旦生效就应当被执行，除非其内容被新的判决予以变更，或当事双方达成了新的协议。所以，何女士的行为不值得提倡，更不应被效仿。可这并不影响何女士现要求变更婚生女小莉抚养权的权利。相应的，若林先生认为何女士的行为侵害了其合法权益，应及时通过司法途径维权，纠正何女士的违法行为，对于造成损失的还可索赔。J151

　　刘元龙来源: 北京晚报