上海杨华兴律师

（写作名义、写作日期）博客语段  ——《标题》（类别）

（lawyeryang 2008-1-16）银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.

许霆将借记卡插入ATM机,即向银行表明真实身份.其后,许霆输入金额(如1000元),ATM机即吐出相应金额.许霆171次取款,输入的金额总数,就是ATM机吐出的金额总数.银行记了两笔帐,一笔是17.5万元,另一笔是估计是17.5万元的千分之一数额.

在许霆取的这17.5万元款项中,有两种性质:前一定数额是许霆向银行行使债权请求权,银行归还的存款;后一定数额的性质是:许霆向银行提出借款要约,银行当即作出承诺并划拨相应款项.所以,就后一定款项而言,许霆与银行形成了借款合同关系,应当适用<中华人民共和国合同法>.银行应当向许霆请求归还借款,而不能动用国家机器适用刑法.

（lawyeryang 2008-3-16）基于社会上法学专家、广大民众对许霆是否构成犯罪的争议最大，广州法院在原审中认定了许霆盗窃罪但说不清许霆是如何“秘密”窃取银行款项的。现在重审，广州法院挺为难的。为承办法官减压，也为体现民意和民智，本律师有个设想：

    能否设立一个大陪审团，让广大民众对许霆罪与非罪作出决定？

    广州法院可以在新浪、搜狐之类的网站上设立一个平台，让民众投票决定。该平台应该对我国大陆的所有IP地址开放，每个IP地址有一个投票权，投票时间为某年某月某日0点到24点。设立两个按钮：“许霆公开提取银行钱款，与银行形成了民事法律关系------无罪”、“许霆秘密窃取银行款项，构成盗窃------有罪”。有罪投票与无罪投票的比例超过2：1，定许霆有罪。只要有罪，具体量刑，就很方便了；给他个无期，不算冤枉。

    哈  哈  哈

(lawyeryang 2008-4-7)按照许霆行为盗窃说(广州中院重审一审的观点)，许霆的171次取款行为的每一次行为，均包括了两个行为。第一次取款分公开提取存款1元和不当得利999元<此不是该院的观点>，许霆第二次取款行为分为公开提取存款1元和秘密窃取银行款项999元；该行为存在两个故意：民事意思表示和犯罪意思表示(犯意)。许霆向银行请求金额与银行给付金额的一致，不影响一次提款行为可以分为两个行为(公开行为与秘密行为,民事行为与犯罪行为)，许霆行为秘密性的依据是其供述“银行应当不知道”\“机器知道人不知道”，符合构成盗窃罪“秘密窃取”的客观要件。

(lawyeryang 2009-5-22)许霆盗窃案定罪周年纪念

    法院定许霆盗窃罪，追究相应刑事责任，至今一年时间。期间，许霆无罪观点仍“甚嚣尘上”。最高人民检察院、全国人大常委会、全国人民代表大会应当知晓此事；最高人民法院核准该案，自然也知晓。知晓案情一年有余而不启动法律监督程序，显然，该四家机构均认为许霆盗窃罪名成立，广州中级法院和广东高级法院的判决正确。许霆、许彩亮之类人等的申诉和伸援，可以继续，但已无启动再审的可能。本律师因此认为，许霆盗窃案的法律程序全部走完了。

但本律师的观点依旧：许霆无罪；许霆盗窃案是错案，是荒唐案件。

——《我就许霆ATM机取款案发表的看法》（商法）

（杨华兴 2009-09-10）本律师认为，“交通肇事罪”是结果犯类型，“以危险方法危害公共安全罪”是危险犯类型（造成严重后果是量刑加重情节），从这一角度对此两类犯罪进行比较区别，才是恰当的分析思路。前面评论中引述的文件（重庆市中级人民法院判决书、四川省高级人民法院判决书、上海市公安局通知）所展现的法律思维，已陷入了“四要件说”的泥潭而不能自拔，情急之下迷失方向忘了法律本原。尽管法院认定孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪定性正确，判处死刑或者无期徒刑的量刑都不算失当，但判决理由的错误，仍可认定为错误判决。

（杨华兴 2009-11-22）机动车行驶中固有的“危险”是指因机动车行驶的物理特性和驾驶人驾驶机动车时的心理特性所决定的机动车撞击他物造成的人身和财产损害的可能性。其中，机动车的物理特性主要由机动车的质量、速度以及机动车轮胎与地面的摩擦系数三个因素决定。分析驾驶人的心理特性的前提是其对所驾驶机动车所处的环境有认知能力和对机动车有操控能力。驾驶人的心理特性表现为其对行驶中机动车物理特性认知的准确性和及时性。不同的驾驶人的心理特性不同；不同时间段的同一驾驶人的心理特性也会产生差异。这种不同和差异决定了驾驶人操控机动车的能力会产生不同，从而可能发生物体相撞事故。法律认可这类不同和差异，并容忍一定程度此种危险存在。

　　道路是公共场所，是多人、多种交通工具实施交通行为的场所。机动车驾驶人驾驶车辆时，除对本车的物理特性作判断之外，还要对其他参与道路交通车辆的物理特性作出判断（包含对相应驾驶人、行为人心理特性的判断）。由此，单车的固有危险形成聚合，危险系数将成倍、成几何级数放大，形成综合的道路交通固有危险状态。这种危险状态，处于各驾驶人的认知能力和控制能力的影响范围之内；任何一驾驶人的心理过失，都可能触发危险状态转变为现实的事故；驾驶人驾驶行为中的心理故意，将改变危险状态为蓄意事件。道路交通规则的根本功能，就在于将这种聚合的危险分割开，从而降低道路交通的危险系数，实现安全和效益两大价值目标。

（杨华兴 2010-01-10）道路交通固有危险的持续存在，是以道路交通参与者的正常行知能力维持为基础的，尤其是机动车驾驶人的行知能力。行，机动车驾驶人对机动车的操作能力；知，驾驶人对交通状况的认识能力，主要是视觉能力。醉酒驾驶车辆，行为人不具有正常的认识能力，缺乏正常的操作能力，其驾驶车辆存在的危险，已不是行驶机动车的固有危险。其驾驶过程中可能实施的除醉酒外的其他违反交通管理法规的行为，不能做故意或过失的主观分析；事故发生前的瞬间心理，同样也不能做此分析。醉酒驾驶人是无民事行为能力人，无驾驶机动车资格人。醉酒驾驶机动车所造成的危险，属于人力控制范围之外的危险；但其发生，是人力意志作用的结果：明知要驾驶机动车仍然过量喝酒，对危险的发生属于故意。醉酒驾驶机动车，是危害公共安全的危险方法，行为人应当承担“以危险方法危害公共安全罪”刑事责任。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 醉酒的人侵犯他人财产权利或人身权利的，应当承担侵权责任。

（杨华兴 2010-01-15）在成都市中级人民法院、四川省高级人民法院“孙伟铭案”判决书、郑州市惠济区人民法院“碰瓷案”判决书洋洋洒洒顺顺溜溜法言法语表象下掩盖的是“四要件说”钳制着的思维之呆滞状态。南京市中级人民法院“张明宝案”判决完全秉承最高人民法院新闻发布会的主旨，但该主旨存在着错误。孙伟铭驾车醉酒状态，应当从其发动机动车到发生事故全过程持续。孙伟铭浑浑噩噩懵懵懂懂昏昏沉沉驾车发生首起事故致人伤亡，符合“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件。此首起事故发生当时的振动和声响如果未能将行为人从懵懵懂懂醉生梦死的状态中拖出，他继续稀里糊涂驾车发生余下事故，行为的性质就没有改变，但其放任危害后果发生的心态就无从谈起；如果其突然醒悟，以清醒的意识驾驶车辆逃跑，违反交通规则造成后面的几起重大特大交通事故，这些行为将构成“交通肇事罪”，逃跑时急躁的心情不影响定性，因为这属于机动车行驶中的固有危险范畴。郑州市惠济区人民法院“碰瓷案”、“1982姚某天安门驾车撞人案”中行为人驾驶机动车故意撞击他物他人的行为，法院认定构成“以危险方法危害公共安全罪”，本律师持有异议，将在下一阶段发表观点表达看法。

（杨华兴2010-02-16）适用法律的过程，是解释法律的过程。解释法律，是为了通过合乎法律意旨的阐释，以更好地适用法律。一般来说，法律解释的主要方法是文义解释。在为文义解释时，还须辅之以其他解释方法。这是法理学的内容。
　　本律师认为，从语言学的角度分析法律条文，有时更容易将法条的内涵解释清楚；如从此角度切入，可以透彻地将本博文中交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的实质特征区别开来。本博文前面两阶段本律师的评论，都是建立在这一基础上的。
　　语言是思维的载体；准确把握语言表象下的思维方法，才是理解语言的关键。《刑法》第一百三十三条的思维方法与第一百一十四条、第一百一十五条的思维方法存在明显的区别。四要件说看不到这一区别；利用四要件说分析交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别，是不科学的，甚至走向了荒唐。

（杨华兴 2010-05-30）今日21时google搜索“交通肇事罪，以危险方法危害公共安全罪”，本博文忝列第二页。除本博文外，其他文章观点罗列如下：
　　[交通肇事罪]主观方面：“过失”“可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失”“ 被告人如果仅仅是醉酒之后驾车，肇事之后马上就停止了，没有继续进行冲撞，他在主观上应该判定是过失状态” “行为人违反交通法规是出于故意，但其对因此而发生的交通肇事严重后果主观上则是过失的” 客体：“交通运输的安全”“（本质上）危害公共安全” 客观方面：“违反交通运输管理法规，并且发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受大损失的行为”“实施了违反交通运输管理法规的行为，包括酒后驾驶、超速驾驶、严重超载驾驶等等”“实施了危害公共安全的行为”“交通肇事罪的侵害对象是他人的生命、健康或财产，是特定的人或特定的物。”“必须有危害结果”。
　　[以危险方法危害公共安全罪]主观方面：“故意”“可以是直接故意，也可以是间接故意”“少数对危害公共安全的后果持希望态度，由直接故意构成外，大多持放任态度，属于间接故意” 客体：“社会公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者大量公私财产的安全” 客观方面：“表现为以其他危险方法危害公共安全的行为从司法实践来看，以危险方法危害公共安全的犯罪突出表现在：(1)以私设电网的危险方法危害公共安全。(2) 以驾车撞人的危险方法危害公共安全，包括高速飙车威胁公共安全行为。(3) 以制、输坏血、病毒血的危害方法危害公共安全罪。(4)以向人群开枪的危险方法危害公共安全”“行为人醉酒后驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成严重后果的行为”“以危险非法危害公共安全罪中的危险方法具有开放性，但把危险作为处罚根据本身就是危险的，极易导致刑法权的泛滥。因此，在本罪罪状缺乏对行为自然性质的描述的情况下，认定本罪就必须进行实质判断，且需要借助其他罪名判断本罪的实行行为。其他危险方法是与放火、决水并列的行为方式，应当具有可罚的危险相当性，即危险方法在危险性上应当与放火、决水具有相当性：危害对象的广泛性和危害后果的严重性。在交通过程中驾车冲撞人群的行为与放火等行为具有相当的危险性，根据判例及理论通说，此种方法属于危险方法的一种 ”“行为体现为不计后果，并针对不特定的对象”“没有造成危害结果也可以定罪”“作为放火罪、决水罪尾巴而存在的，从长远观点看，这些尾巴必须从立法上予以取消”“其他危险方法是与放火、决水放在同一个条文中的，根据刑法解释中的可比性原则，飙车和醉驾确实还不能和这些行为相提并论”“界定方法只强调了手段与其他犯罪的相当性，操作性较差，在实践中难以具体把握”。
　　[两罪的区别]“本质区别在于，实施犯罪行为时，行为人的主观心理状态是故意或是过失的甄别”。

　　这就是我国刑法理论界、实务界现今关于交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的认识程度，是“四要件说”所能达到的认识深度。这些观点中，除了交通肇事罪“违反交通法规是出于故意，但其对因此而发生的交通肇事严重后果主观上则是过失”、“（本质上）危害公共安全”、以危险方法危害公共安全罪“与放火、决水并列的行为方式，应当具有可罚的危险相当性”等观点稍有深度（但没有进一步深入探讨）外，其他的观点均属肤浅。

（杨华兴 2010-06-11）犯罪的构成要件与民事行为的构成要件是不同的。我们不能将民商法中的“股东大会会议认为需要规定的其他事项”与刑法第一百一十四条中的“其他危险方法”等量齐观。刑法绝对不允许法院具有“股东大会会议认为需要就可以规定其他事项”的权力，可我们的最高人民法院却在如此行使权力，从刑法第一百一十四条竟然可以解读出“私设电网、驾车撞人”，实在不可理喻。刑法第一百一十四条从“放火”到“以其他危险方法危害公共安全”是归纳思维的过程。“以其他危险方法危害公共安全”的行为，其特征必须与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质四行为的特征完全一致，才能构成犯罪。此四特定行为的共同特征有两点：（一）行为人神志清楚地实施“放、决、使爆炸、投放”行为；（二）“火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”被激发成活力状态后对特定社会关系的侵害，就完全是该自然力量特性所致，行为人的意志和行为就成为案外因素了。这才是相当性——是行为的相当性，不是危险的相当性。

（杨华兴 2010-06-12）（为观看世界杯足球比赛，停止了100分钟的写作）危害行为相当性分析，是法律适用中的正当的推理方法。危险相当性分析，将导致危害行为范围的不当扩张，破坏罪刑法定原则。“四要件说”将“私设电网、驾车撞人（包括高速飙车）、制、输坏血、病毒血、向人群开枪、醉酒后驾车肇事后继续驾车冲撞造成严重后果的行为”认定为“以危险方法危害公共安全罪”行为，是从危险相当性角度作出的认定，是想当然的思维方法，缺乏科学性；而将“醉酒驾车发生一次撞击事故”认定为一般交通肇事罪，就是自然的结论了——很荒唐。醉酒驾车完全符合危害行为相当性的两个特征（不管是否因此发生交通事故）。知道要驾车仍故意过量喝酒，即行为人对醉酒驾车有清醒的神志；车辆由醉酒者驾驶，与瘟疫（传染病病原体）传播、火舌乱窜等状况并无二致。第一百一十四条前四种特定行为造成危险发生后，行为人的行为和意识不再列入犯罪构成的考察范围，而醉酒驾车是行为人神志不清状态下的行为，两者无本质区别。

（杨华兴 2010-06-16）就“以危险方法危害公共安全罪”而言，第一百一十四条、第一百一十五条属于叙明罪状，而就“放火罪”、“决水罪”、“爆炸罪”、“投放危险物质罪”、过失犯前四罪而言，属于简单罪状。这是归纳推理的附属结论，是危害行为相当性分析的必然结论。危险相当性分析方法认为，“其他危险方法”只要达到危害公共安全的程度，即可认定构成有本罪客观方面的事实特征；如此，“以危险方法危害公共安全罪”实在应当放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”的最后（即第139条之二，或者之三、四一直顺延），做兜底罪名。想当然的思维方法太浅薄了。

　　（因存在敏感词汇，本评论未能通过企博网审查，未能发表——本律师无法确定哪些是敏感词汇）电网架设后，其不可能违反架设人的意志甩动抽伤电死过往行人；子弹从持枪人的枪管射出后，也不可能违反持枪人的意志拐弯抹角寻找其他人群实施打洞——受害者相对特定。驾车撞人，受害者是行为人感觉（主要是视觉）和行为明确指向的对象，非常特定。所以，驾车撞人是典型的杀人或者故意伤害行为。杀人或故意伤害可以在私密场所实施，也可以在公共场所实施；目的只有一个，动机可有多种。这些行为，与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为存在明显的区别。

（杨华兴 2010-06-27）醉酒驾车人的心理状态实际上只有一种：故意，其指向对象是酒后驾车行为和危害交通安全（公共安全的一种类型）；行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，是直接故意；心理状态发生在参与交通活动之前。“四要件说”的荒唐之处在于，其认定的行为人的主观方面均发生在醉酒状态过程中。我们可以认定的是，醉酒驾车人从发动车辆上道路行驶时起头脑中是混沌一片的，到发生损害事故，时间长短不一（可能经过十五六分钟了）、距离长短不一（可能经过七拐八弯了），其脑海中不知要闪过多少凌乱的画面和往事；可我们的上层建筑人士却要将其心理定格在一种清醒状态，这无异于对其事后实施虚拟精神折磨。

　　（总结）交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪两罪的解析，是需要精细技术准备的，况且要将其运用于特殊案例（行为人暂时性失去神智状态）。“四要件说”使用其四把大刀阔斧，行此阑尾切除（醉酒驾车案）——“很天真、很傻”、又很强悍。结果可想而知：不知道切除了些什么，但手术做完了。我国现行法学理论界和法律实务界关于醉酒驾驶机动车案件定性的讨论、争论、辩论如火如荼，但均受限于“四要件说”禁锢，都呈现出明显的混乱、错误、荒唐。本博主分明地感觉到，这些讨论、争论、辩论均恰似“仨人凑一块扯公鸡下的蛋”——本山丹丹真逗、真艺术。

（lawyeryang 2011-06-21）《刑法修正案（八）》施行头一个月发生并快速审结的这三起交通事故案件（李俊杰案、高晓松案、陈家案），事实清楚，情节简单。就是这样的案件，又是北京法院审理，竟然错了一半。是神马原因造就了这一不堪的局面！

（lawyeryang 2012-01-15）法院认定陈家“酒后驾驶机动车超速行驶并违反交通信号管制”，这些都是道路交通法中的一般违法行为，都是意志正常状态下的故意行为，与刑法第114条、115条中无意志的“火、水、爆炸物、病原体”对社会的侵害状态显然不同，要认定陈家的行为构成“以危险方法危害公共安全罪”，必须依据既定的“继续撞击”理论。然而，陈家肇事造成这么惨烈的事故，显然属于一次事故，是一次性完成的，就事故发生场景而言，与施小林案“如出一辙”，与孙伟铭案却“纯属二辙”。法院是如何认定陈家发生事故后“继续撞击”？

（lawyeryang 2012-06-26）继续撞击的本来含义是以两个（以上）的故意，连续实施两个（以上）的行为，造成了两个（以上）的具体损害后果；其中反映出行为人两次（以上）改造世界的主观能动性；特定的意志与特定的损害后果之间存在因果关系，不能混搭。然而，陈家驾驶车辆撞击菲亚特牌小型轿车后继续运动至公交车行驶路线，其方式是纯粹物理的，公诉机关未提出证据证明在如此瞬间行为人发生了新的能动因素新的驾驶行为。也就是说，公交车被撞与菲亚特牌小型轿车被撞未被割裂，它们是一个损害后果，造成这一后果的是陈家的一个行为，其中只存在一个因果关系。更简单地说，这是典型的一次撞击。法院将这么典型的一次（撞击）事故变更为两次（撞击）事故，属于篡改事实行为。为了得到特定的审判结果而不惜篡改事实，这是非常严重、非常可怕的。

（lawyeryang 2012-07-11）法院的审判，有两种基本形式：“神判”和“绳判”。“神判”，就是追求实质正义的审判；“绳判”，就是追求形式正义的审判，即所谓的“以事实为依据，以法律为准绳”的审判。两种基本形式可以组合成四种复合形式：（A形式）“神判绳判”、（B形式）“神判非绳判”、（C形式）“绳判非神判”、（D形式）“非神判非绳判”。

（lawyeryang 2012-07-12）可以肯定，A形式的审判是正义的审判，D形式的审判是不正义的审判。问题在于：B形式、C形式的审判是否正义的审判？陈家案的审判属于哪种形式的审判？

——《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》（刑法）

（杨华兴 2011-01-24） “孙伟铭案”是最高人民法院2009年钦点的案件，又是四川本省案件，如果“施小林案”与其“如出一辙”，什邡市检察院应当以“以危险方法危害公共安全罪”起诉施小林。所以，本律师在此要为四川省的检察官和法官，乃至全国的检察官和法官说句公道话：孙伟铭驾车发生的几起撞人事故，中间是有安全行驶间隔的，其撞人属于连续撞人；而施小林车辆撞人是一下子完成的——两起案件不是“如出一辙”，而是“纯属二辙”。媒体太小看司法机关了。

（杨华兴 2011-01-24）“李启铭校园醉酒驾车致一死一伤案”与“施小林案”属于“如出一辙”。“我爸是李刚案”（“李启铭案”）将于明日（1月26日）在保定市望都县法院开庭审理，望都县检察院将以交通肇事罪提起公诉。受害人陈晓凤的家人认为李启铭涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”。显然，望都县检察院认为，“李启铭案”与“孙伟铭案”是“纯属二辙”。

（杨华兴 2011-05-14）如出一辙的“施小林案”和“我爸是李刚案”，法院定性（定罪）差别是如此大，反映的不是地区差别问题、职业操守问题，而是认识能力问题、司法能力问题。张副高院长“醉酒驾车入刑”言论的意图、全国人大常委会制定刑法“第一百三十三条之一”的意图中，同样透射出这一认识能力问题。

——《杨华兴律师的建议书及评注》（刑法）

（lawyeryang 2012-06-16）不要看专家学者的著作作品、不要阅读法院的判决书、不要看媒体的报道和评论、不要向你的法官朋友检察官朋友律师朋友法律教师朋友请教，只要具有初级中学毕业的文化程度，你阅读我国刑法第14条、15条、第133条后就可以得出正确的结论：我国刑法第一百三十三条规定的犯罪（我告诉你，这个罪叫“交通肇事罪”）是故意犯罪。是神马原因让专家学者、法官检察官以及你的许多地朋友认为“交通肇事罪是过失犯罪”的？是专家学者弄人、法官检察官（法院检察院）弄人，还是你的许多朋友弄人？本人杨华兴，欢迎您到本平台参与讨论，您的留言，可能成为本博文的一部份，本律师有优先使用权、无偿使用权；您的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。

（lawyeryang 2012-06-17）对于如此清晰的文义，我国法律界竟然视而不见，得出他论而不做说明，本律师认定，其中的问题是相当严重的。法律向社会公众表达的是这个意思，但专业人士看到的是另一个意思。社会公众应当相信法律还是相信人（法律专业人士）？如果认为法律表面上显示的是这个意思，实质上是那个意思，那么，法律是否虚伪？或者可以认为，法律的实质内容本来就不公示的，需要法官个案把握？这样的立法和司法，究竟是法治还是人治？这种状况的形成和延续，对我国社会全民法律意识和法律思维造成了明显的、深远的负面影响。

（lawyeryang 2012-08-05）本律师认为，交通肇事罪犯罪客体是公共交通安全利益，而不是（或不主要是）具体受害人的人身权和财产权。犯罪主观方面认识因素指向对象应当是犯罪客体（也应当包括相应的客观方面内容），不应是犯罪对象及其利益，意志因素所指向对象应是对客体的危害状态，不是（或不主要是）对犯罪对象的侵害；交通肇事罪犯罪人罪过所及的应是公共交通安全利益及所受的不利益状态。交通肇事过失论者内心定然认识到了其自身逻辑上的矛盾，故此对交通肇事的过失法理不做分析，强悍结论以维护权威。

交通肇事过失论跟风者众，形成了一统天下的局面。

——《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》（刑法）

（杨华兴 2011-03-12）通说认为，德国民法典确立的是法人“拟制说”，我国民法通则确立的是法人“实在说”。比较两国立法，可以很明确地区别出“拟制说”与“实在说”的相同和不同点。相同点是：法人有民事权利能力；不同点是：“拟制说”否认法人具有民事行为能力，“实在说”认定法人具有民事行为能力。因为无民事行为能力，法人必须有法定代理人——董事会，德国民法典第26条对此作出规定；我国民法通则明文规定法人具有民事行为能力。在有无民事行为能力这一点上，“拟制说”和“实在说”可谓是泾渭分明。

（lawyeryang 2011-07-01）“实在说”认为公司（法人）具有意思能力和动作能力，已经违背了一般事理，不具有说服力。“实在说”认定公司（法人）意思能力和动作能力是通过法定代表人显示的；那么法定代表人在显示公司（法人）的意思和动作的时候，其本身的意思和动作存在吗？
    本律师难以回答这个问题，但这一现象与“（上层）杨秀清的把戏”和“（民间）跳大神”具有极大的相似性，故此，本律师将其命名为“法人附体”。

（lawyeryang 2011/07/31）法人拟制说下的“法定代理制”与法人实在说下的“法人附体制（法定代表制）”存在明显的区别，但我国主流学说对此不仅不作细致分析，反而试图模糊两者的界限，甚至错误介绍国外立法状况。赵旭东介绍：以德国为代表的大陆法系国家采用的是代表说，而英美法系国家采用的是代理说，代表制度与代理制度是两种思路，但是最终都将特定自然人的行为归属于公司，代表说顺应效率优先、兼顾公平的现代法的价值取向。周友苏介绍，依代表法理，公司代表人是公司机关，公司与代表人是一个人格；而在代理中，代理人和被代理人是两个主体。代理权限仅限于法律行为，而代表则包括法律行为和事实行为。但民法中只有代理的规定，有关代表的事项，应类推适用代理的规定。

——《公司是什么》（民商法）

(杨华兴 2011-02-13)法律结构（特定法律的体例安排）是立法目的指导下完成特定法律任务的外在表现形式。这种形式化的表达方式，是一种法律技术方法，属于法律规则，而且是最重要的法律规则。德国民法中的法律行为规则，统领着债权行为、物权行为、身份行为，其核心要素“意思表示”渗透入这些行为之中，突出反映出私法领域的“意思自治”；这是“德国民法典”简单清晰的结构形式所展示的法律规则。我国“民法通则”虽在关于“民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”的设置上让人莫名所以，但“意思表示”的位置与“债权”、“所有权”、“人身权”的位置关系是很清晰的，从而构成了这一重要法律规则：“意思表示”统领着“债权”、“所有权”、“人身权”，意思表示渗透在这些权利的变动过程中；也就是说，这些权利的变动，都需要“意思表示”的参与，才能发生相应的法律效果。促成这些权利变动的行为，构成的是一般法学理论中的“法律行为”；就此而言，我国在1986年“民法通则”制定之时，即已确认了“债权行为”、“所有权行为”、“人身权行为”。2007年制定“物权法”，立法确认了“物权”，民法通则中的“所有权行为”为“物权行为”取代。物权行为接受法律行为的统领，自是明白的。我国理论界主流观点却无视这些法律现象，坚称我国立法未确认“物权行为”理论，让人难以理喻。

(lawyeryang 2012-08-05)尿液在出尿道口前，是以身体的一部分存在的，不属于物权的客体，而是人——权利主体的组成部分。离开人身体的刹那间，尿液成为独立的物，而且它有主体——所有人——撒尿的6岁男孩；理论上讲，尿液出尿道口至土地前，仍受男孩的控制和支配。尿液进入土地，被土地吸收，成为土地的一部分，为地主所有。男孩不可能是地主。尿液的权利人发生了变更——这就是撒尿行为的法律后果。

房产过户，直接发生权利主体的变动——从“38岁男生”变更为其他人——房产过户的法律后果。

就权利主体变更而言，“撒尿”与“房产过户”具有完全相同的法律后果，但因为尿液在进入土地后立即被土地所吸收，房产需要经过多年（工业用房50年，并且没有其他行为介入；居住用房似应为70年，但居住用房自动续期的法律效果和法律原理仍不明朗）才能被土地吸收而成为地主的财产，故此，本律师谨慎使用了“基本相同”。

(杨华兴 2012-08-07)现在需要讨论的是：“撒尿”、“房产过户”各属于什么行为？民事行为、准民事行为和事实行为？可以这样认为，这个问题所触及的是现代法律体系的核心之核心部分。现代民主制度法律体系以人文主义为精神内核，以私法自治为标志，以意思表示为基本价值标杆。

(lawyeryang2012-08-16)我国法律界主流认为，该“38岁男生”在房屋土地管理部门窗口办理房产过户手续“没有意思”。

我国主流在这个问题上的主要思维应当是这样的：房产过户是房屋买卖合同的一个履行行为。买卖合同的订立属于双方法律行为、债权行为；合同的履行，属于事实行为，不需要意思表示。所以，该“38岁男生”将自家房产过户至他人名下“没有意思”。不仅如此，购房人将房款交付给该“38岁男生”也是事实行为，也“没有意思”。从签订房屋买卖合同起到双方各自的义务履行完毕，短的有各把星期，长的可能达半年以上，期间，买卖合同当事人各自或者协同完成的诸多行为，除了在合同上签字时“有意思”外，其他均“没有意思”。房产过户，是物权的变动，如果其中包含有目的意思、效果意思，就等于确认房产过户行为属于法律行为、物权行为。我国法律未认可物权行为，故此，房产过户“没有意思”。

(杨华兴 2012-08-20)我国法律界主流颠覆了人类心理规律，将人的行为与意识割裂开来，可能形成行为与意识错位的两种情状：一是有行为而没意识，一是行为与意识存在于不同时间和不同地点；本律师无法判断我国法律界主流究竟预设的是哪种情状。显然，任何一种情状都是荒诞的。

    就第一种情状而言，该“38岁男生”行为没有目的性丧失意识的第二个特征，认知水平与该“6岁男孩”相当，那么，在房屋土地管理部门窗口办理房产过户行为就与随地撒尿行为等同。就第二种情状而言，该“38岁男生”的目的意识早于行为发生，并且极有可能是在其他地点生成的（根据我国法律界主流理论推断，该目的意识应该生成于买卖合同签订时），然而办理房产过户时该“38岁男生”并不茫然无措，目的意识穿越时空而来驾驭行为人——这是时下流行的浪漫主义文学方法。

(杨华兴 2012-08-21)抛开自然科学（心理学、生理学）和文学分析方法，回到纯法学路径分析，我国主流观点的错误也是很明显的。买卖合同关系包括了合同的订立、履行的一系列行为，还包括合同义务人不履行义务后产生的二次行为。法律行为是针对单个行为展开的，不针对系列性的多个行为。就买卖合同订立行为而言，当事人双方约定各自在未来的特定时间、地点、方式为特定行为，是为负担，形成债务，属于特定法律后果，是当事人意识所追求的，故此，属于一个法律行为。买卖合同的履行（如支付价金）当然是行为，但与买卖合同订立行为不同的是，此行为的标的是物（不是行为），物权的变动（物权的处分）当然是一种法律后果，也是当事人意识所追求的，故此也属法律行为。一个法律行为不会因为另一个法律行为存在而丧失法律行为的性质。这些行为尽管事实上存在着联系，但就法律性质而言，各自独立。我国主流法律行为理论虽未直接表述，但显然包含了这一含义：一个行为的性质可以受另一法律行为的制约。如此，我国主流法律行为理论实际上包括了法律系列行为，一个主法律行为具有对其他法律行为的排他性。但，这不是纯正的法律行为理论！

行为本身具有客观可视性，不便排除，方便排除的就是行为人的主观意识；而将行为人本应具有的意识强行排除，属于阉割民意。为了建立特定的上层建筑结构不惜篡改经济基础（民意应属经济基础的一部分），态度极为强悍；为了进一步确立理论地位，不就法律规定本身进行细致分析而强说“我国法律不承认物权行为理论”，态度极为轻率；我国主流在否定物权行为时常举的例子是“五毛钱买一束葱”之类的即时履行行为，就纯属扯淡了。“美国统一商法典”明确区分即时合同与远期合同，即时合同被归入财产法领域讨论，远期合同归入合同法领域讨论；德国物权行为理论的作用领域恰恰在远期合同的履行；我国法律界不明就里，不细致探讨即时履行合同与远期合同的区别，不辨别当事人在合同各个时段的不同的心理意识状态，基于不同的立论相互攻击，毫无意义。当我国否定物权行为的扯淡理论当真的一样时，不讲道理也就成了硬道理。当这样的理论成为主流，并且以之培养出一茬又一茬的法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。

（杨华兴2012-01-23）法院法律思维错误在于：用不动产物权登记制度替代婚姻财产关系不登记制度。

动机“婚姻家庭生活之用”为配偶双方支付购房款一致的意志因素，构成婚姻财产关系的意思表示，是婚姻财产权利的来源之一。

     本律师认为，对于该权利，可以做两方面的理解。其一，该权利属于居住使用权，时限为“白头偕老”之期；物权法未确立居住权的立法状态，不能否定婚姻财产关系上的居住权。其二，该权利属于信托权，买方作为登记权利人，同时也是受托人，配偶双方是受益所有权人，该房产属于信托财产。

我国现行民事立法的架构已经明朗，采用总分结构，分则包括物权法、债（合同）法、婚姻法、继承法、信托法、知识产权法。前述法院指导性文件、司法解释的思维停留在物权法、债（合同）法的范围内，思路狭窄；并用物权法理论倒推买方配偶所支付的购房款为债权债务关系中的标的物，从而将买方配偶支付购房款放弃货币所有权的行为认定为金钱出借行为。法院将配偶双方“婚姻家庭生活之用”意思表示强行变更为“借款”意思表示，实属强奸民意。

——《婚前买房婚后还贷的房产权利归属》（民法）

（杨华兴 2010-09-03）人身无价。今日的乞丐，明日可能是亿万富豪。人具有创造潜能，只是无法确定什么时候才能转化为实际的创造力。死亡赔偿金、伤残赔偿金为什么最高赔偿二十年？一次性工亡补助金标准为什么是48——60个月的统筹地区上年度职工平均工资？这些规定都是一个标准，而不是限额。社会物质财富丰富了，完全可以规定“三十年”、“80个月”的标准的。将某一种标准确定为人身价值的限额，是对人的生命权、健康权的轻侮。选择模式、取代模式、补充模式都是限额模式，因而都是错误模式。

（杨华兴 2012-07-15）重庆市人民法院的劳动人事争议审判人员处在了一种微妙的境地：重庆市高级人民法院的指导文件采用的是补充模式，与重庆市行政规章、重庆市地方法规、行政法规保持一致，但与最高人民法院的司法解释（采兼得模式）不一致。重庆市的劳动人事争议审判人员应采用哪个标准审判案件呢？本律师强烈地感觉到：此种境地的重庆市审判人员实际上处于严重的利益冲突之中，审判工作已不能适用业务判断规则——两者的关系，可以参考公司法中的董事信义义务的相关规则。重庆市审判人员所面临的已经不是业务问题，而是政治问题：采用最高人民法院的兼得模式，则意味着在维护中央与地方司法的统一；采重庆市高级人民法院的补充模式，则意味着紧跟直接领导，自身利益可以得到维护——人值几个钱，不是关键问题、紧迫问题。

 重庆市的法院具体如何审判本主题劳动人事争议案件的，本律师没有得到确切的资料，绝对不敢枉加猜测（因为有李庄在前），但根据国情和重庆市市情，读者们是可以想象的。

——《交通事故赔偿与工伤保险理赔》（经济法）

（杨华兴 2012-12-23）那么，我国刑法是如何通过犯罪构成具体化犯罪概念的？刑法第14条、第15条、第16条规定了犯罪的主观方面，第17条、第18条、第19条规定了犯罪主体及刑事责任减轻的主体因素，第20条、第21条规定了犯罪阻却事由。这些条文与第13条“犯罪概念”共同构成了我国刑法总则第二章（“犯罪”）第一节（“犯罪和刑事责任”）的全部内容。第二章的其他内容为：第二节“犯罪的预备、未遂和中止”、第三节“共同犯罪”、第四节“单位犯罪”。犯罪构成的其他两个要件（犯罪客体和犯罪客观方面）体现在哪些条文中？是在总则条文中还是分则条文中？本律师的一般性结论是：我国主流刑法理论在犯罪论起点上就存在着严重的思维混乱。

（杨华兴 2013-01-06）“犯罪概念通过犯罪构成具体化”论断表明，犯罪构成四要件必然存在于犯罪概念条文之外——特定事物不应通过自身达到具体化。如此，我国刑法总则中就不存在犯罪客观方面和犯罪客体要件的规定，此两要件均存在于分则具体犯罪条文中，我国刑法结构首先规定的是主观方面和主体要件，然后在分则中规定具体犯罪的客体和客观方面要件，四要件的顺序即应如此排列；然我国通说关于四要件的排列顺序却是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国主流刑法理论思维的混乱首先体现在四要件的排列顺序上，但最严重的是否定刑法总则中存在的客体和客观方面规定，造成了体系混乱。

（杨华兴 2013-01-06）本律师认为：我国刑法第十三条是关于犯罪成立的一般规定，主要是从犯罪客体和犯罪客观方面（犯罪客体和犯罪客观方面的一般规定）对犯罪的认定。

（shlawyer_yang 2013-02-10）刑法第十三条和第二百三十二条结合的效果，在于故意杀人罪的成立。由于第十三条只规定了犯罪的客观要素，转致而来的第二百三十二条中能够作为犯罪成立条件的要素，也只能是客观要素，即“杀人”。刑法第二百三十二条不能独立确定犯罪的成立，其必须与第十三条结合，才能形成完整的故意杀人罪的犯罪构成。“杀人”必须是危害行为，即第十三条所表示的“侵犯”一词所能够涵摄范围内的行为。这就是我国刑法中故意杀人罪犯罪论的全部内涵（不考虑犯罪停止形态、共同犯罪问题）。第十三条规定属于行为规范（当然是禁止性的），也是裁判规范；但不属于定义性规范。另外，第十三条未规定行为的主观因素，故此，故意杀人罪的成立条件中不包括行为人的主观因素“故意”。

（shlawyer_yang 2013-02-15）我国刑法中使用“刑事责任”有16处：第五、十、十一、十二、十四、十五、十七、十八、二十、二十一、二十五、三十、二百四十一、三百四十七、四百零二条及一处标题中。具有特定含义的用法存在于第五条及总则第二章第一节。第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据本条规定，刑罚的来源是罪行和刑事责任；这似乎表明，罪行与刑事责任不存在包容关系。刑法总则第二章第一节的体例和内容强化了这一结论。

刑法总则第二章第一节条文内容可以分两部分：客观要素（含客体）部分、主观要素（含主体资格）部分。第十三、十六条是客观要素内容，第十四、十五、十七至二十一条是主观要素内容；第十六条是客观要素和主观要素内容结合的条文。本节标题为“犯罪和刑事责任”，即本节内容分为犯罪与刑事责任两方面内容。这是涉及犯罪、刑事责任、客观要素、主观要素这四概念的关系问题；本律师认为，这应是我国刑事实务界和理论界的重大问题，但在我国法律界似乎是个空白。

    问题的提出需要敏锐的思维，给出答案就不需要太费周折：客观要素与罪行、犯罪关联，主观要素与刑事责任关联。换个角度说，这里的刑事责任是一个主观性的概念，理论界关于刑事责任是犯罪与刑罚的纽带的界定是不准确的。

综合上述分析，我们可以发现：犯罪构成四要件理论是不适合我国刑事立法现状的。用这样的理论分析我国犯罪现象，经常表现出空谈、扯淡特征；用这样的理论指导司法实践，抓了不该抓的、判了不该判的（如白糖杀人）、杀了不该杀的。当这样的扯淡理论在我国当真的一样了，那么，不讲道理也就成了硬道理；当这一理论成为主流并以之培养出一茬又一茬法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。抓不该抓的、判不该判的、杀不该杀的，必将长时间存在下去。

——《错用白糖与砒霜的后果》（刑法）

（lawyeryang 2011-07-30）“让猪吃瘦肉精构成以危险方法危害公共安全罪”的思维不是“荒唐”可以包括的，已直入荒诞的境界了。形象思维能力和抽象思维能力双欠缺，是造成如此荒诞局面的根本原因；混淆了哲学中的普遍联系与法律中的因果关系，也是原因之一。

（杨华兴 2011-08-11）依据文义解释，展开形象思维和抽象思维，（假定本案两级法院的审判结论是正确的）犯罪故事应当是这样的——

猪们吃了掺有“瘦肉精”的饲料后，性情大变狂放不羁，越出圈栏，窜入公共场所和道路，快速奔跑强烈健身，社会秩序一时大乱。除个别肇事猪外，其余健身结束，均自行返回并越入猪圈，睡觉打鼾。

（2011-08-14） 两头肇事猪，一死一伤，伤猪交野生动物院治疗看护；事件致三人死亡三人受伤，重伤、轻伤、轻微伤各一人。侦查机关对本地养殖户老张和老黄立案侦查，但两人均否认肇事猪为其饲养，DNA检测，比对未取得相关证据结论；血检肇事猪，发现体内含有高浓度“瘦肉精”，故以共同犯罪对制造销售“瘦肉精”的本案案犯侦查。公诉机关以以危险方法危害公共安全罪起诉本案案犯，因证据不足不起诉养殖户老张、老黄。

（杨华兴 2011-08-21） “放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致——”是“状语+动词”短语。“致——”表明社会危害性；“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法”表明危害社会的方式，这五种方法在这一短语中处于并列的地位。描述前四种特定方法的用词有共同性：都有一动词（放、决、爆炸、投放）（表明行为人的特定行为是法条规范的对象），三方法指明了受动的宾语（火、水、毒害性、放射性、传染病病原体等物质），“爆炸”方法的受动宾语应为“爆炸物”。这些语法语义应当是明确的，是一眼就能看出来的，本律师就是如此。

    “以其他危险方法”概括表述危害方式，介词短语，中心词是“方法”，不是“危险”。《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）“方法”词条释义：指关于解决思想、说话、行动等的门路、程序等。“方法”包含了行为和行为过程两个方面。显然，这与前四种方法的语言（语义）表达方式一致。方法的结果不在语义范围之内。

（lawyeryang 2011-08-21）“危害行为相当性”是刑法第一百一十五条文义解释的必然结论；“危害结果相当性”没有文义支持，是想当然的结论。

    “以其他危险方法危害公共安全”的行为，其特征必须与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质四行为的特征完全一致，才能构成犯罪。此四特定行为的共同特征有两点：（一）行为人神志清楚地实施“放、决、使爆炸、投放”行为；（二）“火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”被激发成活力状态后对特定社会关系的侵害，就完全是该自然力量特性所致，行为人的意志和行为就成为案外因素了。这才是相当性——是行为的相当性，不是危险的相当性。

（shlawyer_yang 2013-08-08）根据贝林的构成要件理论，我国刑法第一百一十四条、一百一十五条有一个构成要件：行为人的行为造成火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等之类的物质处于失去控制状态（或者表述为“处于活力状态”，参见本人博文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》）。行为人的行为是这一活力状态的原因。构成要件有单纯的记述特征、客观特征。罪犯作案表现的客观状态可能要复杂的多，但只要符合法律规定的这一指导形象，即具备构成要件符合性。这一活力状态对社会公共安全所存在的危害（危险或实害），是违法性问题；行为人与其行为、活力状态、因果关系相随的心理因素，则是有责性问题。违法性和有责性有规范特征。

（杨华兴 2013-08-08） 但是，司法机关似乎未采共犯理论，而是采用了间接正犯理论：这些中间人都是刘襄们实现构成要件的工具，刘襄们事实上控制支配着这些中间人实施各自行为。司法机关在指控、认定刘襄们的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”时，完全无视了这些中间人的行为，因为他们是工具，（人形、责任能力）抽象化了，故此不必也不能追究责任。司法机关这种抽象化方法，同时用在了对刘襄们有责性地认定上：刘襄们不仅对生产、销售瘦肉精及对生猪生产造成危害持故意态度，而且对未来不确定时间、不确定地点、不确定瘦肉精猪肉销售人员销售行为引发的公共危害持概括故意，这些中间人的行为只是刘襄们实现构成要件的条件，而不是发生食品公共危害的条件。

（杨华兴 2013-08-09）在此，需要提醒这些中间人：虽然逃脱了“以危险方法危害公共安全罪”刑罚处罚，但被打掉了人形、认定为无责任能力，到底不是件光彩的事。刘襄案作为典型案件，已进入最高人民法院公布的案例库，再审改判的可能性微乎其微，故此，这些中间人应当大胆站出来讨个说法：我们怎么成了工具，怎么会成为无责任能力的？

——《瘦肉精与以危险方法危害公共安全罪》（刑法）

（shlawyer_yang 2014-04-17）形象思维和抽象思维是我们人类所具有的两种基本的思维方式，每个人均具有；但基于个体的禀赋、个性、职业、环境，这两种思维能力在具体个体中的质和量会有所差异，有时甚至是明显巨大的差异。作为普通民众，具有一般程度的知、情、意、行能力，就具有了一般程度的形象思维和抽象思维能力，在社会生活生产中能够尽到必要注意义务，能够适应社会的需要。但就专业人士，思维能力的不足直接影响其职业勤勉能力，这不是通过几月、几年的职业能力培训所能够补救的；超凡的忠诚和操守也无济于事。

（lawyeryang 2014-4-20）人类的大脑是一个发达的存储器，它可以存储视觉信息元、听觉（音频）信息元、触觉信息元、嗅觉信息元等各类信息素材。人类语言单元是一种音频信息元，但不同于形象思维素材——具象之音频信息元。人类语言音频单元是对客观世界物质和自身主观感受的指代。语言对客观世界各类特征信息元的指代，随着社会发展而越来越精细，语言越来越复杂，这是语言（语义）抽象化的过程。人类自身对外界事物反应的感受，本身就是抽象的，形成语音进行表达存储，是直接抽象的结果。语言的这种指代功能，使人类对外部世界可以脱离现场而获得间接认知，反过来促进形象思维。人类整体的认知水平因为语言得到极大提升，人类文明发展得到飞跃，人类摆脱了动物的狭隘类群属性。文字的发明使用，进一步提升了语言的抽象思维和形象思维功能。语言成为人类思维之最重要载体。

（杨华兴 2014-04-21）“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”（[德]考夫曼、哈斯默尔主编，郑永流译《当代法哲学和法律理论导论》第293页，法律出版社2002年7月版）

（杨华兴 2014-04-22）本律师认为，这一论断是对法律语言抽象思维功能和形象思维功能的完美归纳。“精确”、“模塑”不仅是作为人法的基本要求，也是现实主义文学的基本要求。然而，我国法律界（国外是否也如此，本律师不能否定）似乎缺乏“精确”之品行，“理论纷争无对错”似乎是通行的观点，“这样判可以那样判也可以”也常挂在法官嘴边，模棱两可成不败之身。然而，在两可之间，腐败、混账也就大行其道了。本律师参阅了我国法律界一些案例和立法例的论争材料后得出结论，我国许多“法律争点”结论应当是非常明确的，法律界的这些争论对我国法治建设几乎毫无积极意义，“本博主分明地感觉到，这些讨论、争论、辩论均恰似‘仨人凑一块扯公鸡下的蛋’——本山丹丹真逗、真艺术。”本律师现拟就“股权转让”和“以危险方法危害公共安全罪”以形象思维和抽象思维为视角分别进行论述。本人杨华兴，欢迎各位读者参与讨论，您的留言可能成为本博文的一部分，本律师有优先使用权、无偿使用权；你的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。

——《“形象与抽象”之于股权转让》（商法） 《“形象与抽象”之于刑法第114条和第115条》（刑法）

（shlawyer_yang 2014-05-01）我国刑法立法现状应当运用贝林的构成要件理论进行解释。

依据贝林的“构成要件”理论进行分析，我国刑法第114条和115条表述了一个构成要件：行为人的行为致火、水、爆炸物质以及毒害性、放射性、传染病病原体等物质呈失控状态（或活力状态），危害到公共安全。（具体论述请另参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》、《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》、《错用白糖与砒霜的后果》等作品）

本律师认为，法律思维唯有达到了这一程度，将刑法第114条和115条依据“构成要件”进行一体把握和理解，才能准确理解适用我国最高人民法院司法解释所指称的“以危险方法危害公共安全罪”。然而，我国刑法理论界和实务界显然未达到这样的认识程度。

（杨华兴2014-05-01）本律师认为，我国刑法对犯罪的界定，具有三个层次。

犯罪构成要素包括在总则第13条和分则具体法条之中。刑法第13条以抽象方法从客观的角度规定了犯罪的违法性和严重性；刑法分则以形象方法规定的客观要素属于犯罪构成要素。符合客观构成要素，并且具有客观违法性的行为，属于第一层次的犯罪。构成第一层次犯罪，并且具有客观危害严重性的行为，属于第二层次的犯罪。构成第二层次犯罪，并且由分则法条规定当处刑罚的行为，属于第三层次的犯罪。

犯罪之中不包括主观因素，是我国刑法的基本立场，这与贝林的构成要件是纯记述性的理论完全契合，这是我国刑法采用贝林理论的基本条件。贝林犯罪构成六要素理论，与我国刑法第三层次犯罪构成基本吻合，也是贝林理论应予采用的原因。

（杨华兴 2014-05-02）本律师现归纳我国刑法的基本逻辑结构如下：

我国第一层次的犯罪构成包括了贝林犯罪构成之前三个要素，即行为、构成要件符合性、违法性。我国第三层次的犯罪构成包括贝林犯罪构成除有责性外的其他五个要素，即行为、构成要件符合性、违法性、相应法定刑、刑罚处罚条件。

我国现行主流刑法犯罪构成四要件理论之客观要件要素（分则法条之罪状）包括了贝林犯罪构成之行为、构成要件符合性、相应法定刑、刑罚处罚条件四要素。

贝林犯罪构成包括了有责性要素（即我国现行主流刑法理论中的主观要件），我国刑法界定的三个层次犯罪构成中均不包括主观要件。我国刑法中行为人主观要件属于刑事责任的下位概念；刑事责任以构成犯罪为前提，但不含摄犯罪。

刑事责任与犯罪结合，实现主客观统一；犯罪和刑事责任均为刑罚之依据。 

（shlawyer_yang 2014-05-02）存在于刑法分则条文中的构成要件成为认定犯罪、确定刑事责任、决定刑罚的关键要素，行为人的行为符合构成要件，成为确定犯罪类型、违法性、刑事责任、刑罚的标尺。构成要件是就客观犯罪事实的界定，现代刑法罪刑法定原则要求这种界定具有形象性具体性，构成要件当仁不让成为指导形象。

就我国刑法第114条和第115条而言，去除主观要素“故意”、“过失”，去除客观要素中的法定刑、刑罚处罚条件（“尚未造成严重后果的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”），两条三款所剩的就是相同的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”短语了。第115条第二款“过失犯前款罪的”语义是：与前款犯罪构成要件相同，但因为是过失，故在前款刑罚处罚条件的基础上确定相对较轻的刑事责任。这一短语即为本罪之构成要件，是确定行为人违法性的标杆，是认定行为人主观上是故意还是过失的标准，并依据法定刑确定宣告刑，成为“指导形象”：行为人的行为造成火、水、爆炸物、具有毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及类似物质呈失控状态、活力状态、散播状态。

这统一的指导形象中尚存在小类的指导形象：“放火”、“决水”、“使爆炸物爆炸”、“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”、“以其他危险方法危害公共安全”。刑法总则以抽象为主，刑法分则以形象为主；就第114条和115条而言，前四小类指导形象的形象性毫无疑问，第五小类构成要件不能因为法律语言使用了“其他危险方法”而丧失指导形象的功能，法律解释必须维持其形象性，法律使用者此时必须运用形象思维进行犯罪事实与法条语义之间的对照互动：具象、直感、想象等。

物以类聚、人以群分，是形象思维的结果，也是一项行事准则，是立法者在表述这两个规范条文时的清晰理念，法律使用者必须尊重这一理念。这是本律师统一解析第114条和第115条的根据。然而，我国刑法理论界和实务界乘坐在无轨电车上探讨“以危险方法危害公共安全罪”，现在车辆行驶得很远；已经非常不像样了。

这一指导形象中，这个元素是关键：某物质呈失控状态、活力状态、散播状态，不仅造成这一状态的行为人已无法控制，社会力量在短时间、一定范围内也无法控制。如果状态能够被行为人控制，则不符合该指导形象；如果状态能够被社会少量人员在短时间内控制，也不符合该指导形象。“其他危险方法”是指行为人作为产生这一状态；这一状态具体以什么物质为载体，则是开放的。具有这一客观特征的构成要件才有资格与前四小类指导形象排成一队站立于第114条和115条中。至于这种状态的社会危害性（危险和实害）认定，不是第114条、115条构成要件规范的内容，而应是第13条的任务——是违法性判断，是抽象思维的过程。

我国法律界一开始适用“以危险方法危害公共安全罪”即存在着偏差，及至现在呈滥用状况。一些法律专家甚至喊出了此罪是“口袋罪”的断语。对于由刑法第13条、第14条、第15条、第114条、第115条精确模塑出来的社会经验，被我国法律人糟蹋成现在这个样子（请参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》），本律师此时只剩下“呜呼——哀哉”的感叹。

——《“形象与抽象”之于刑法第114条和第115条》（刑法）

（杨华兴 2014-05-01）首先，将公司法规范的如此重要的行为（股权登记行为）认定为事实行为排除意思表示，那么，公司法规范的其他行为是否附随主观意思表示要件，值得怀疑，公司团体意思如何能够形成更值怀疑，公司具有行为能力的错误理论和立法就更为错误了（公司本就不能动作，更无能力形成意思）——公司能够成为市场经济主体值得怀疑。

其次，公司法第71条仅规范股权登记行为（不规范其他行为，也不规范股权登记时行为人的主观意思），作为构成要件的“形象”是明确的，然而，我国主流法律人通过使用“股权转让合同”而将第71条的规范范围扩张到股权买卖之类的债权合同订立行为及其法律效力上去了。这是形象转换，也是概念转换，偷偷地进行的，也就是偷换概念。不是它（第71条）的事，它却干了，现在全世界都知道了；本不涉及合同法，却硬拉合同法装入公司法领域，公鸡怀孕下蛋了。

第三，虽有部分民法学者和公司法学者认为我国应当承认物权行为理论，承认区分原则，认为运用该理论可以较妥当地解决第71条迷局。但由于不了解物权行为理论的真谛，他们进行的理论探讨缺乏足够的说服力。股权登记行为本身是法律行为，出让方与受让人的对偶行为构成双方合同行为，这是正确的。然而，在“股权转让合同”的干扰下，许多学者失去迷津。物权行为理论是法律行为理论的必要组成部分，是基于人类认知能力的必然结论，是当然的理论抽象，不是承认的问题；取承认态度的学者，已然坠入了理论迷雾中。

于是乎，（公鸡们、公鸭们）生自己的蛋，让lawyeryang说去吧。神马东西。

——《“形象与抽象”之于股权转让》（商法）

（shlawyer_yang 2014-11-16）我国民法和刑法中均存在着两类法律拟制。第一类拟制方法是：为了实现特定的社会经济目的，将具有不同客观要件的法律事实赋予相同的法律效果，民法中的适例是拟制出法人的权利能力，刑法中的适例如刑法第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。法人，作为一种单位，经法律赋予权利能力，拟制出了“人格”，拥有了自然人的民事地位；盗窃、诈骗、抢夺等行为，与抢劫行为存在巨大差别，或者说，构成要件明显不同，但具有一些特定情节后，法律赋予其相同的法律效果。这体现了立法者的价值判断，是规范因素的作用效力；这是立法者主观理念的领域。采用这一拟制方法有法哲学的底蕴，有合理性，为适当的立法措施。德国民法典和刑法典中也存在这种立法例。

（杨华兴）第二类拟制方法是：法律拟制客观要件，再将符合构成要件的对象放入法律规则中进行规制归责。我国民法中拟制法人能够行为（具有行为能力），刑法中单位能够行为（具有犯罪能力），就是适例。德国民法典和刑法典中不存在这种拟制。这种拟制方法显然是荒诞的。

（杨华兴 2014-11-20）这儿的问题主要在刑法第30条。我国刑法总则第二章第四节“单位犯罪”的立法思路与前三节存在着严重的抵触，刑法第30条中“犯罪”和“刑事责任”两个术语的含义与前三节中的含义不同，形成体系混乱。全国人大常委会的立法解释，实际上是在纠正这一混乱局面。其用心可嘉。但是，由于其努力立足于荒诞的拟制方法之上，立法错误无法得到纠正。

（shlawyer_yang 2014-11-27）总体而言，这十个单位犯罪的理论都表现出明显的空谈、扯谈特征。

    无论按照我国主流的“四要件犯罪构成理论”，还是本律师的“三层次犯罪构成理论”（请参阅本律师论文《错用白糖与砒霜的后果》和《‘形象与抽象’之于<刑法>第114条和第115条》）分析，我国刑法所规定的单位犯罪，存在两个犯罪构成：单位犯罪构成和自然人犯罪构成。

（杨华兴 2014-12-01）同案的单位犯罪构成和自然人犯罪构成的关系，就成为了我国单位犯罪理论的关键问题。

（杨华兴 2014-12-02）本律师认为，进一步分析应采取的正确的立场是：自然人犯罪构成是客观实在，单位犯罪构成是主观虚拟；两个犯罪构成不在同一层次。我国法律界上述十种理论所存在的问题是企图将这两个犯罪构成组合成一体，实属不论不类。另有理论只承认单位犯罪构成，否定自然人犯罪构成，主观虚拟遮蔽吞并客观实在，实在不可思议。我国法律界的世界观方法论存在着问题。

    单位犯罪构成即为“单位犯罪”，自然人犯罪构成即为“自然人犯罪”，但是，同案的单位犯罪与自然人犯罪不形成共同犯罪。

（shlawyer_yang 2014-12-16）尸检表明，被害人A被一刀捅死。这一刀是一个行为还是两个行为？如果是一个行为，是B的 行为还是单位的行为？如果是两个行为，B和单位先后捅A还是同时捅A？我国法律认定，单位捅A的一刀是实在的；从物理和生理角度认定，B捅的一刀也是实在的。迷一样的事实，本律师认为，只有用“附体”原理才能做出“合理”解释，即：单位附体于B一刀捅死A。

    “单位附体制”可以解决两个构成要件、两个犯罪构成的关系问题，却引来了两个刑事责任的矛盾冲突。

（杨华兴 2014-12-26）本律师认为，法人、单位是存储于自然人大脑中的一种抽象的信念。这种信念，对于法人、单位成员而言，是其行为的指引和直接目的；对于法人、单位之外部人员而言，是方便交往的工具。就法人、单位成员法律行为和事实行为（包括侵权行为和犯罪行为）的后果由法人、单位承受而言，法人、单位是自然人行为的客体。法人、单位无意思能力，所谓的法人、单位意思，是法人、单位成员集体意思的替代表述；法人、单位无动作能力，所谓的法人、单位的行为，是法人、单位成员（或者代理人）行为的简单表述。法人、单位不能成为行为主体。

法人、单位实施法律行为、侵权行为、犯罪行为的立法例，是违背自然法则的实在法的胡编乱造，严重偏离了唯物主义的世界观和方法论。

——《单位杀人问题》（刑法）