上海杨华兴律师

单位杀人问题

单位杀人问题

杨华兴[t:13162531831][2013-11-12]

甲企业与乙企业存在业务竞争性。甲企业发现乙企业之所以处于竞争优势地位，是因为其有一位优秀的科技人员A；于是甲企业负责人集体研究决定派职工B杀害了A。甲企业的负责人和职工B都是为了本企业的利益实施相应行为的。

如何处理这一案件，我国法律界可能存在以下三种观点：（1）甲企业和职工B均不构成犯罪（否定说）；（2）甲企业行为不构成故意杀人罪，职工B行为也不构成故意杀人罪，但可以其他罪名给予刑事处罚（折中说）；（3）应当追究案件中自然人的故意杀人罪刑事责任（肯定说）。（详论见张明楷著《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年6月第1版，第366-388页）

张明楷教授是在“贷款诈骗罪”主体问题中归纳上述论争的。张教授持肯定说，其论述洋洋洒洒（用22页文字量）；本律师同意张教授的观点，但感觉其论述仍不透彻。本律师拟依据自身独特的解析事理法理的能力，对该问题展开分析。本人杨华兴，欢迎各位读者参与讨论；您的评论可能成为本作品的一部分，本作者有优先使用权、无偿使用权；您的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。

【上海杨华兴律师企博网、天涯网上的评论】

shlawyer_yang  2014-11-15 22:13

    单位能够行为，实属荒诞；所谓的“单位犯罪”“单位杀人”，与“鬼怪害人”“阴兵杀人”具有相同的性质，均属无稽之谈。

shlawyer_yang  2014-11-15 22:59

    就设例而言，杀A的人是B，B是该故意杀人罪的犯罪主体（实行犯，正犯）。甲企业的负责人集体研究的内容如果未涉及B杀人行为的具体步骤方式，只是概括地指令B去杀A，甲企业的负责人应当承担教唆犯的相应责任；如果为B杀人行为作出了具体的策划，甲企业的负责人应当承担共谋共同正犯的相应刑事责任。甲企业负责人的谋划和指令行为与职工B的实行行为形成的是共同犯罪。为了单位的利益实施犯罪，属于犯罪目的问题，与犯罪的构成要件无关，与违法性无关，也与刑事责任（有责性）无关，但与量刑有关。单位，拟制出来的观念上的东西，在整个共同犯罪过程中，均处于静止沉默状态未参与犯罪，而且，根本不可能参与犯罪。

shlawyer_yang  2014-11-16 22:35

    我国民法和刑法中均存在着两类法律拟制。第一类拟制方法是：为了实现特定的社会经济目的，将具有不同客观要件的法律事实赋予相同的法律效果，民法中的适例是拟制出法人的权利能力，刑法中的适例如刑法第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。法人，作为一种单位，经法律赋予权利能力，拟制出了“人格”，拥有了自然人的民事地位；盗窃、诈骗、抢夺等行为，与抢劫行为存在巨大差别，或者说，构成要件明显不同，但具有一些特定情节后，法律赋予其相同的法律效果。这体现了立法者的价值判断，是规范因素的作用效力；这是立法者主观理念的领域。采用这一拟制方法有法哲学的底蕴，有合理性，为适当的立法措施。德国民法典和刑法典中也存在这种立法例。

shlawyer_yang  2014-11-23 11:34

犯罪的实行行为，是犯罪论中的核心概念。设若职工B使用刀具杀A。那么，B持刀具接近A使A处于生命权受侵害的危险中时，B的行为已构成杀人罪的实行行为，其后B用刀捅A要害部位，是该实行行为的一部分。从客观现象分析，该实行行为（持刀具接近被害人，用刀捅被害人要害部位）的行为人显然是B，犯罪现场只有B，甲企业不在现场——甲企业不是该实行行为的行为人。但根据刑法第30条和全国人大常委会2014年4月24日的立法解释的规定可以认定，甲企业是该起杀人行为的行为人。这是该起杀人行为的犯罪主体问题。

shlawyer_yang  2014-11-23 11:51

大家知道，甲企业（单位）不能拿刀，不能靠近A，更不能拿刀捅被害人A。这是常识。但我国刑法却认定，甲企业拿了刀，靠近A，然后用刀捅死了被害人A。这种不一致，只能通过民法通则所确立的法人附体制原理来解释，而且，刑法扩张了附体制的适用范围，从民法中的“法人”扩展到了“单位”。由法人具有行为能力、侵权能力，到单位具有犯罪能力（就本事例而言，杀人能力），也可谓是顺理成章——自然人的行为，视为单位的行为。这就是我国法律所“看”到的。很荒诞。

shlawyer_yang  2014-11-23 14:21

我国的刑法理论，混淆了犯罪与刑事责任，在犯罪论起点上即存在着严重的思维混乱。建筑在这一混乱思维基础上的各种单位犯罪理论，极为荒谬。有学者归纳出我国刑法理论中的单位犯罪理论有：人格化社会系统责任论、连带刑事责任论、双层机制论、单位犯罪的双重性论、一个主体刑事责任论、法人责任与个人责任一体论、双重主体论、一个单位犯罪两个犯罪构成论、社会独立主体论、整体责任论。（顾肖荣等著《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年7月第1版，第156页——第161页）

shlawyer_yang  2014-11-24 00:05

“双重主体论”认为，单位犯罪的主体是自然人和单位，即双重主体。如果认为单位犯罪的主体不包括自然人，对单位的主管人员和直接责任人员的处罚就失去了逻辑前提。由此就可以推出这样一个结论：不是犯罪主体的人也应当承担刑事责任，这将动摇罪责自负、有罪才有刑等刑法的基本原则。在犯罪构成中，不是犯罪主体范围的人也能受刑罚处罚，从而背离犯罪构成的基本原理。（顾肖荣等著《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年7月第1版，第159页）

shlawyer_yang  2014-11-24 00:10

“一个单位犯罪两个犯罪构成论”认为，在单位犯罪场合，除了存在单位犯罪这一个犯罪构成之外，还存在着单位中有关特定自然人犯罪的犯罪构成。单位犯罪是由有关自然人促成的。如果不是有关自然人利用单位所赋予的职权，促成或者容许单位的犯罪决意，实施单位犯罪行为，单位不仅不可能完成犯罪行为，连罪过以致犯罪意图也不会产生，所以，是有关自然人的行为将单位陷入了犯罪境地，自然人的行为构成了有别于单位犯罪构成的另一个犯罪构成。因为单位犯罪存在着单位和其直接责任人员两个犯罪构成，所以单位犯罪要实行双罚制，但这两个犯罪之间毕竟存在着紧密的联系，自然人犯罪引起单位犯罪，两个犯罪的主、客观方面也存在着复杂的交织、依存关系，故应将它们作为一罪处理。（顾肖荣等著《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年7月第1版，第159页——第160页）

shlawyer_yang  2014-11-24 00:20

“社会独立主体责任论”认为，单位被作为一个犯罪主体追究刑事责任，归根到底因为单位是社会关系的独立主体。单位犯罪的双罚制是一个犯罪主体，一个刑事责任主体，两个刑罚对象。一个犯罪主体对应一个刑事责任，这是罪责自负原则的要求，但一个犯罪主体不一定对应一个刑罚对象；既然一个犯罪主体未必对应一个刑罚对象，就不能排除一个犯罪主体对应多个刑罚对象。单位犯罪的一个刑事责任可以由两个刑罚对象来分担，这是传统的罪责自负原则在单位犯罪中的特殊表现。（顾肖荣等著《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年7月第1版，第160页）

shlawyer_yang  2014-11-24 00:31

    “整体责任论”认为，单位犯罪的刑事责任是一个整体犯罪，一个犯罪主体（单位）、一个受刑主体的整体犯罪刑事责任。单位犯罪的刑事责任可概括为“单位罚金制”和“单位责任人员刑”两种，这两种刑罚方法都是针对犯罪单位而言。由自然人承担的单位的刑事责任，处罚主体还是一个，即单位，只不过刑事责任的承担者有别罢了。双罚制不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体处罚，是同一刑事责任根据单位成员在犯罪中所处的地位和作用不同而作的不同分担，是对单位的犯罪行为的综合性的全面处罚。（顾肖荣等著《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年7月第1版，第160页）

shlawyer_yang  2014-11-27 21:57

    总体而言，这十个单位犯罪的理论都表现出明显的空谈、扯谈特征。

shlawyer_yang  2014-11-27 22:06

    无论按照我国主流的“四要件犯罪构成理论”，还是本律师的“三层次犯罪构成理论”（请参阅本律师论文《错用白糖与砒霜的后果》和《‘形象与抽象’之于<刑法>第114条和第115条》）分析，我国刑法所规定的单位犯罪，存在两个犯罪构成：单位犯罪构成和自然人犯罪构成。

shlawyer_yang  2014-11-27 22:35

    依据“四要件说”分析。单位指派单位人员实施了危害社会的行为的行为即形成单位的犯罪行为（客观方面），该行为侵害了特定的社会关系（本设例中A的生命权）（客体），单位故意指派人员实施危害行为（主体和主观方面），四要件齐备，构成犯罪。B实施杀害A的行为（客观方面），该行为剥夺了A的生命（我国刑法所保护的人身权利，即客体），B故意杀人（主体和主观方面），四要件齐备，构成犯罪。至于B杀害A是否受他人指使，为什么目的，不影响犯罪构成。两个犯罪构成均应依四要件独立分析，不受他方要件因素干扰。两个犯罪构成，两个犯罪主观方面，两个犯罪主体，两个犯罪客观方面，一个客体，这就是“四要件说”指导下的我国单位犯罪的基本形态。

shlawyer_yang  2014-11-27 23:07

    依据“三层次说”分析。行为人B实施了杀害A的行为（行为），该行为符合刑法第232条杀人的指导形象（构成要件符合性），该杀人行为侵害了A的生命利益（严重的违法性），形成了第一、二层次的犯罪构成；该杀人行为是刑法所规定应予刑罚制裁的，形成了第三层次的犯罪构成。该杀人行为由B实施，故属于B的犯罪构成。B的行为是单位指派的，根据我国刑法，拟制为单位行为，故该杀人行为属于单位的犯罪构成。两个犯罪构成各依要素独立分析，不受他方要素的影响，也不存在一个犯罪构成吞并另一个犯罪构成的理论。两个犯罪构成，两个犯罪主体，一个受害法益，这是“三层次说”指导下的我国单位犯罪的基本形态。

shlawyer_yang  2014-12-02 21:21

    单位犯罪构成即为“单位犯罪”，自然人犯罪构成即为“自然人犯罪”，但是，同案的单位犯罪与自然人犯罪不形成共同犯罪。

shlawyer_yang  2014-12-02 21:49

    依“四要件说”，犯罪与刑事责任混同使用而形成“犯罪（刑事责任）——刑罚”单线思维。依“三层次说”，犯罪是客观的，构成犯罪应处刑罚，即“犯罪——刑罚”；刑事责任是主观的，犯罪主体意志控制下实施犯罪行为，危害后果可归责于犯罪主体，犯罪主体承担刑事责任，承担刑事责任的应处刑罚，即“刑事责任——刑罚”；这是双线思维。刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。“四要件说”的单线思维不符合刑法体例，“三层次说”的双线思维符合刑法体例。下文抛弃“四要件说”，采用“三层次说”就相关问题展开探讨。

shlawyer_yang  2014-12-05 21:52

    就罪行而言，在排除自杀的可能后，“A被捅死”的客观现象即已构成犯罪，因为这一现象符合刑法第13条和第232条规定的构成要件：刀具从外部扎入A的身体（第13条规定的危害行为）、杀A（第232条的指导形象、构成要件）、A的生命权被剥夺（严重的违法性）。刑法第13条和第232条均未直接规定主体（涉及主体的仅是“的”字；的字短语的功能是：虚化主体），在犯罪层面上，主体状况无关紧要。刑法第5条、第13条和第232条均规定，构成犯罪的，应处刑罚。行为符合第一、二层次犯罪构成的，应处刑罚。

shlawyer_yang  2014-12-05 22:24

    犯罪内涵虚化主体，不表示犯罪不需要主体。第13条之“行为”、第232条之“杀”的主体是“人”，是不言自明的。法律规定具体的犯罪构成，是为了规制不特定人的行为，刑法条文成为行为规范（当然是禁止性的），也是裁判规范；构成犯罪后追查特定行为主体，确定什么样的人实施了犯罪，是为了归责，确定刑事责任。前者的标准是客观的，后者的标准是主观的。我国刑法就是这样实现了主客观统一。我国主流刑法理论中的主客观统一观点，基本上均停留在空谈层面。

shlawyer_yang  2014-12-05 22:58

    刑法第14条、第15条分别规定了“故意犯罪”和“过失犯罪”；这表明，从刑事责任角度分析，犯罪有两种形式：故意犯罪和过失犯罪。主观方面是犯罪的一种分类标准，不是犯罪的内涵。设例中，A被人用刀具刺中要害部位，可以初步判定为故意，侦查机关可以故意杀人立案侦查犯罪分子。侦查机关收集证据后，显示犯罪分子属于过失致人死亡的，可以变更罪名。这是主观方面特征的变化，犯罪构成不受影响。刑法第232条和第233条犯罪的构成要件相同，或者说，规定了一个犯罪；受刑事责任因素影响，一个犯罪规定在两个条文中，引起不同的法律后果——刑罚。这是刑法第5条原则的具体体现。

shlawyer_yang  2014-12-05 23:27

    B实施了“杀死了A”的犯罪，即，B构成犯罪，应处刑罚；B故意实施犯罪，不存在排除刑事责任的法定事由，应依刑法第14条、第232条归责，承担刑事责任，处刑罚。这是“罪责刑相适应原则”“罪刑法定原则”指导下司法的当然结论。B受他人指派、为他人利益或个人利益杀A，均不影响这一结论。

shlawyer_yang  2014-12-06 23:35

    单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员履行单位职责，使用单位设备和人员，为了单位利益进行生产指挥操作，这些当然应视为单位行为，发生重大劳动安全事故符合第135条构成要件的，当然构成第一、二层次的单位犯罪。法律未规定单位负刑事责任，这就否定了第三层次的犯罪构成。实际上，重大劳动安全事故中，单位本身又是受害者（物质损失和人员伤亡）。直接负责的主管人员和其他直接责任人员作为犯罪主体，可能也是受害者（受伤人员）。重大劳动安全事故罪中，存在着两个犯罪构成，两个行为，两个犯罪主体，但只处罚一个主体——自然人。

shlawyer_yang  2014-12-06 23:39

    刑法第143条规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

shlawyer_yang  2014-12-08 22:40

    刑法第150条规定：单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

shlawyer_yang  2014-12-11 22:38

    单位犯第143条之罪的，表现为两个犯罪构成，两个行为，两个构成要件，两个犯罪主体，两个责任主体，采用双罚制。

shlawyer_yang  2014-12-15 00:01

    所谓实在当虚拟，指法人法律行为和事实行为否定法人事务承办人的法律行为和事实行为，单位犯罪构成排除自然人犯罪构成。既然自然人犯罪构成被排除，其无罪亦无刑事责任，处以刑罚就失去了依据。

shlawyer_yang  2014-12-15 22:19

    这种不平等，首先体现在：构成犯罪并应承担刑事责任的，单位只受罚金处罚，而自然人除可能承受罚金和没收财产处罚外，另要承担死刑、自由刑等处罚。其次体现在：既然单位行为构成犯罪，为什么此罪规定单位有刑事责任承受刑罚，彼罪单位无刑事责任不承受刑罚，形成刑罚的不均衡；既然成立行为，当然存在意志，这也是一种实在，不是可以任意排除的。

shlawyer_yang  2014-12-15 22:33

    单位犯罪中的单位犯罪构成与自然人犯罪构成的关系，集中表现在单位危害行为与自然人危害行为的关系上，也就是，虚拟的单位行为与实在的自然人行为是怎样共同侵害一个实实在在法益（社会关系）的。

shlawyer_yang  2014-12-16 23:04

    尸检表明，被害人A被一刀捅死。这一刀是一个行为还是两个行为？如果是一个行为，是B的 行为还是单位的行为？如果是两个行为，B和单位先后捅A还是同时捅A？我国法律认定，单位捅A的一刀是实在的；从物理和生理角度认定，B捅的一刀也是实在的。迷一样的事实，本律师认为，只有用“附体”原理才能做出“合理”解释，即：单位附体于B一刀捅死A。

shlawyer_yang  2014-12-16 23:17

    “单位附体制”可以解决两个构成要件、两个犯罪构成的关系问题，却引来了两个刑事责任的矛盾冲突。

本作品受著作权法保护，作者杨华兴，登记电讯号码13162531831。

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