上海杨华兴律师

错用白糖与砒霜的后果

杨华兴 [2012年11月20日]

上海杨华兴律师东方网博客[http://blog.eastday.com/lawyeryang/art/2210108.html?n=5&p=1]

企博网博客[http://putuo.blog.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=12876895]

天涯网博客[http://blog.tianya.cn/blogger/post_read.asp?BlogID=3421598&PostID=48362087]

A意图毒死B,误将白糖当作砒霜放入B的食物里,B吃后安然无事.在这种情况下,B之所以没有死亡,不是A主观上不愿意,而是由于A对杀人手段上有错误——A应负杀人未遂的刑事责任.

据说,这一理论在我国法律界处于通说的地位.

但本律师认为,以我国刑法为背景进行分析,这一理论是站不住脚的.本律师将就此进行分析.欢迎各位读者参与讨论,您的留言可能成为本博文的一部分,本律师有优先使用权、无偿使用权;您的违法的留言、离题的留言,将被本律师删除.

shlawyer_yang   2012-12-18 00:19

    根据犯罪形态择一性原则，在将行为人的行为排除了犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止后，行为人的行为只能是犯罪预备、不构成犯罪两种情形了。这引出的是本博文要讨论的主要问题。

shlawyer_yang   2012-12-20 00:08

    我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第十四条规定：“（第一款）明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。（第二款）故意犯罪，应当负刑事责任。”第十五条规定：“（第一款）应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。（第二款）过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”

shlawyer_yang   2012-12-22 11:09

    “我国刑法总则规定犯罪和刑罚的一般原则、原理，分则规定具体犯罪及其法定刑。”这一论述，总体而言，是比较妥当的。但就犯罪及本议题，对于《刑法》总则第13条、第14条、第15条、第16条与分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”第232条“故意杀人罪”之间的关系，这样的论述无法准确说明问题，需要做进一步的剖析，才能辨明其中的机理。

shlawyer_yang   2012-12-22 11:30

    我国通说认为，刑法第13条是关于犯罪概念的规定，犯罪必须是同时具备以下三个特征的行为：具有社会危害性、具有刑事违法性、具有应受刑事惩罚性；并且规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。通说进一步认为，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的是什么是犯罪，犯罪有哪些基本属性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限。犯罪构成进一步回答犯罪是怎样成立的，其成立需要具备哪些法定条件，其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。我国犯罪构成的通说是“四要件说”：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

杨华兴:   2012-12-23 11:51

    那么，我国刑法是如何通过犯罪构成具体化犯罪概念的？刑法第14条、第15条、第16条规定了犯罪的主观方面，第17条、第18条、第19条规定了犯罪主体及刑事责任减轻的主体因素，第20条、第21条规定了犯罪阻却事由。这些条文与第13条“犯罪概念”共同构成了我国刑法总则第二章（“犯罪”）第一节（“犯罪和刑事责任”）的全部内容。第二章的其他内容为：第二节“犯罪的预备、未遂和中止”、第三节“共同犯罪”、第四节“单位犯罪”。犯罪构成的其他两个要件（犯罪客体和犯罪客观方面）体现在哪些条文中？是在总则条文中还是分则条文中？本律师的一般性结论是：我国主流刑法理论在犯罪论起点上就存在着严重的思维混乱。

杨华兴:   2013-01-06 10:33

    “犯罪概念通过犯罪构成具体化”论断表明，犯罪构成四要件必然存在于犯罪概念条文之外——特定事物不应通过自身达到具体化。如此，我国刑法总则中就不存在犯罪客观方面和犯罪客体要件的规定，此两要件均存在于分则具体犯罪条文中，我国刑法结构首先规定的是主观方面和主体要件，然后在分则中规定具体犯罪的客体和客观方面要件，四要件的顺序即应如此排列；然我国通说关于四要件的排列顺序却是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国主流刑法理论思维的混乱首先体现在四要件的排列顺序上，但最严重的是否定刑法总则中存在的客体和客观方面规定，造成了体系混乱。 

杨华兴:   2013-01-06 10:46

    本律师认为：我国刑法第十三条是关于犯罪成立的一般规定，主要是从犯罪客体和犯罪客观方面（犯罪客体和犯罪客观方面的一般规定）对犯罪的认定。 

杨华兴:   2013-02-09 09:21

    但是，此一般规定与侵权责任法中的一般规定在结构上存在明显区别。我国“侵权责任法”第二条规定：(第一款)侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。(第二款)本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。“德国民法典”第823条规定:(1)故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。（2）违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的义务。依法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义务。这两关于侵权行为的一般规定，均包含了法律规范的基本要素：条件和法律效果；条件是行为侵害了法益，法律效果是行为人承担民事（侵权、赔偿）责任。我国刑法第十三条规定与这两法条的不同主要表现在两个方面。 

杨华兴:   2013-02-09 09:45

    侵权责任法一般规定直接规定了法律效果，而我国刑法第十三条关于法律效果的文句是这样表述的：“依照法律应当受刑罚处罚的”。这一短语具有两方面的功能：首先表明本法条就法律效果作出了规定，其次表明法律效果要“依照法律”判断实施，在本案例，“法律”应当指我国刑法（分则）第二百三十二条规定。这采用的是转致技术。 

shlawyer_yang   2013-02-10 10:15

    刑法第十三条和第二百三十二条结合的效果，在于故意杀人罪的成立。由于第十三条只规定了犯罪的客观要素，转致而来的第二百三十二条中能够作为犯罪成立条件的要素，也只能是客观要素，即“杀人”。刑法第二百三十二条不能独立确定犯罪的成立，其必须与第十三条结合，才能形成完整的故意杀人罪的犯罪构成。“杀人”必须是危害行为，即第十三条所表示的“侵犯”一词所能够涵摄范围内的行为。这就是我国刑法中故意杀人罪犯罪论的全部内涵（不考虑犯罪停止形态、共同犯罪问题）。第十三条规定属于行为规范（当然是禁止性的），也是裁判规范；但不属于定义性规范。另外，第十三条未规定行为的主观因素，故此，故意杀人罪的成立条件中不包括行为人的主观因素“故意”。

shlawyer_yang   2013-02-12 10:34

    就一般规定与行为主观方面关系的立法论，我国刑法与“侵权责任法”采用了相同的方法，即：用不同的条文进行规范，这种方法与德国立法形式不同。“德国刑法典”未作犯罪一般规定，其总则第二章（“行为”）第一节（“可罚性的基础”首条）第13条规定了“不作为”，第15条就故意和过失行为规定如下：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外”；其（分则、第十六章“侵害他人生命”）第211条（谋杀）规定“谋杀者处终身自由刑”，第212条（故意杀人）规定：“（1）非谋杀而故意杀人的，处五年以上自由刑。（2）情节特别严重的，处终身自由刑。”“德国民法典”侵权责任一般规定采用客观因素与主观因素一并规定的立法技术。但，德国法学界通说关于犯罪和侵权行为，认为应采行为符合性、违法性、有责性三要件。

shlawyer_yang   2013-02-12 11:43

    本律师进一步认为，我国法律界主流就我国刑法第20条、21条规定的“正当防卫”、“紧急避险”定义为“犯罪阻却事由”属于错误，是法律思维混乱的进一步体现。（就此，本博文不展开分析）

杨华兴:   2013-02-12 12:02

    读者注意：本律师的一些文字因为网站审核的原因，存在迟滞显示，或未通过审核不能显示发表。本律师自认为能够对自己发表的言论合法性负责；对于我文字迟滞显示或无法显示造成你理解困难，本律师表示遗憾和抱歉；如果你阅读困难，请绝对不要怀疑本律师的文字表达能力和思维能力，你应当点击本律师的其他相关博客，寻找同名博文参照阅读，因为同样存在删除问题。你如果确实对我的作品有兴趣，你应该多处参照阅读，这可能会浪费你的时间。

杨华兴:   2013-02-13 10:04

    将白糖掺入他人食物致使他人将白糖摄入体内，是什么性质的行为？很明显，对于本案行为人而言，这是杀人行为；对于一般社会民众而言，这是滋补行为。这是行为标准问题，前者是主观标准，后者是客观标准。我国主流四要件说在这问题上采主观标准，即客观方面作主观分析；本律师采客观标准，即客观方面应作客观分析。

杨华兴:   2013-02-13 10:41

    我国刑法第十三条所规定的犯罪行为，均是危害行为，即“危害社会的行为”。第十三条为一个长句，主谓结构，主语“行为”，谓语动词“（不）是”，宾语“犯罪”，判断句；这一判断是代表了全国人民的全国人民代表大会代表以多数意志作出的。这显然是一个具有普遍意义的客观标准，犯罪行为必须是客观危害行为。第二百三十二条所规范的杀人行为也必须是客观危害行为，本律师认为，这应该是毫无疑问的，我国法律界主流竟然走到客观方面作主观分析的地步，真匪夷所思。

shlawyer_yang   2013-02-14 11:44

    我国1997年修订刑法，其最重要的变化是总则第一章明文确定了罪刑法定原则，取消了1979年刑法中的类推制度。第二章第一节“犯罪和刑事责任”条文没有重大修订。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。白糖杀人是否构成犯罪行为，应当依照刑法定罪，而不是依照法学理论定罪；其应适用的条文是第十三条、十四条、第二百三十二条，并应引用节名“犯罪和刑事责任”、“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。适用这些文句都是法定性的要求。我国主流刑法理论与我国刑法立法规定不符合，或者说，我国主流刑法理论不能准确解释我国刑法，有时甚至歪曲了刑法，已如前述；尚需讨论的是我国刑法中的“刑事责任”与我国法学理论中的“刑事责任”问题。

shlawyer_yang   2013-02-15 09:09

    我国主流法学理论是这样界定刑事责任的：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特定义务。刑事责任是由犯罪行为所引起的与刑事制裁相联系的法律责任。刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。刑事责任是介乎犯罪与刑罚之间的纽带。然而，这些对刑事责任的界定，与我国刑法上的刑事责任规定并不符合。

shlawyer_yang   2013-02-15 09:45

    我国刑法中使用“刑事责任”有16处：第五、十、十一、十二、十四、十五、十七、十八、二十、二十一、二十五、三十、二百四十一、三百四十七、四百零二条及一处标题中。具有特定含义的用法存在于第五条及总则第二章第一节。第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据本条规定，刑罚的来源是罪行和刑事责任；这似乎表明，罪行与刑事责任不存在包容关系。刑法总则第二章第一节的体例和内容强化了这一结论。

shlawyer_yang   2013-02-15 10:20

    刑法总则第二章第一节条文内容可以分两部分：客观要素（含客体）部分、主观要素（含主体资格）部分。第十三、十六条是客观要素内容，第十四、十五、十七至二十一条是主观要素内容；第十六条是客观要素和主观要素内容结合的条文。本节标题为“犯罪和刑事责任”，即本节内容分为犯罪与刑事责任两方面内容。这是涉及犯罪、刑事责任、客观要素、主观要素这四概念的关系问题；本律师认为，这应是我国刑事实务界和理论界的重大问题，但在我国法律界似乎是个空白。

shlawyer_yang   2013-02-15 10:38

    问题的提出需要敏锐的思维，给出答案就不需要太费周折：客观要素与罪行、犯罪关联，主观要素与刑事责任关联。换个角度说，这里的刑事责任是一个主观性的概念，理论界关于刑事责任是犯罪与刑罚的纽带的界定是不准确的。

shlawyer_yang   2013-02-15 11:06

    综合上述分析，我们可以发现：犯罪构成四要件理论是不适合我国刑事立法现状的。用这样的理论分析我国犯罪现象，经常表现出空谈、扯淡特征；用这样的理论指导司法实践，抓了不该抓的、判了不该判的（如白糖杀人）、杀了不该杀的。当这样的扯淡理论在我国当真的一样了，那么，不讲道理也就成了硬道理；当这一理论成为主流并以之培养出一茬又一茬法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。抓不该抓的、判不该判的、杀不该杀的，必将长时间存在下去。

shlawyer_yang   2013-02-15 11:10

    本作品受著作权法保护，作者杨华兴。

shlawyer_yang   2013-02-15 11:31

    注：（1）“lawyeryang”、“shlawyer_yang”、“putuo”、“hplaw”等是作者杨华兴在有关网站的博客用户名或昵称。（2）《德国刑法典》、《德国民法典》法条译文来源：徐久生、庄敬华译《德国刑法典（2002修订版）》，中国方正出版社2004年1月第1版；陈卫佐译注《德国民法典（第3版）》，法律出版社2010年6月第3版。