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论物权人承担的作为义务

　　内容提要: 物权人在控制自己物件或者环境方面虽然存在过失，他们并非要对一切受害人遭受的损害承担赔偿责任;物权人要就其物引起的损害对他人承担侵权责任，必须符合一定的构成要件;原则上讲，物权人仅仅就自己的物引起的损害对合法进入者承担注意义务和侵权责任，不就自己的物引起的损害对非法进入者承担注意义务和侵权责任。

　　他人经过物权人的许可而使用、支配或者控制物权人的物时，因为物权人的物存在某种危险而引起他人人身或者财产损害，物权人是否应当就其危险物引起的损害对合法支配或者控制物的人承担侵权损害赔偿责任?同样，当他人没有预先获得物权人许可的情况下，控制、使用物权人的物并因为该物存在的危险而受到损害时，物权人是否要对没有获得自己同意即使用自己物的受害人承担侵权损害赔偿责任?在我国，无论是物权法学家还是侵权法学家很少对这些问题作出说明。近些年来，我国司法判例在众多的案件中对物权人就其危险物引起的损害对他人承担的侵权责任问题作出了说明，提出了一些很有意义的规则，但是，也存在众多的问题。为了完善我国物权法律制度和侵权法律制度，笔者对物权人就其危险物引起的损害问题作出研究。

　　一、物权人对什么样的物引起的损害承担侵权责任

　　(一)问题的提出

　　物权人承担法律责任的前提是物权人控制或者支配的物引起他人损害的发生。因此，在决定物权人对受害人承担侵权责任之前，法律必须首先确定能够引起物权人过失侵权责任承担的物的范围。在物权法上，所谓物有广义和狭义的概念，所谓广义的物，泛指世间一切物理上所称之物，包括动物、植物、矿物和自然人等。狭义的物则仅仅指法律上的物，即可以成为权利的客体的东西。狭义上的物包括有形物和无形物。所谓有形物，是指占据空间之一部，依人的感官可能感觉的物质，包括固体、液体和气体。所谓无形物，是指不能触觉之物。[1]在物权法中，只有有形物才是物权法上的物，无形物不能够成为物权的客体，因为，只有有形物才能够为物权人所支配、所控制。在侵权法上，能够引起物权人承担侵权责任的物是不是物权法意义上的物?

　　(二)引起物权人承担侵权责任的物的范围

　　在侵权法上，能够引起物权人就其损害承担过失侵权责任的物，其范围要比物权法意义上物的范围广，因为，在物权法中，作为物权客体的物仅仅是指有形物，在侵权法中，能够引起物权人侵权责任承担的物除了包括有形物之外还包括环境。在侵权法上，所谓有形物，是指具有一定的形状、占有一定的空间和具有一定的物理性质和价值的不动产和不动产上存在的动产。所谓不动产是指土地以及土地上的不可移动的构造物，诸如桥梁、电梯、升降机、旗杆、码头、跳水板以及高压电塔等。所谓动产，是指能够移动并且移动后不会贬损其物理形态和价值形态的物，诸如梯子、脚手架、轮船、船只、机动车甚至飞机等。如果物权人在控制这些不动产和动产方面存在过失并因此引起他人人身或者财产损害的话，物权人可能要就其物引起的损害对他人承担侵权责任。在侵权法上，可能会引起物权人过失侵权责任产生的物除了不动产和动产之外，还包括环境。所谓环境，是指围绕人们的空间及其中可以直接或间接影响人类生活和发展的各种自然因素和社会因素的总称，包括已经为人们所认识的、直接或者间接影响人们生存和发展的物质的所有事物。从物权人承担侵权责任的角度，引起他人损害的环境包括自然环境和人为环境。所谓自然环境，是指未经人们改造过的众多自然要素以及这些要素结合在一起所呈现的状态，诸如阳光、空气、陆地、天然水体、自然树林、草原和野生动物等。所谓人为环境，是指经过人们改造和创造出来的各种事物以及这些事物结合在一起所呈现的状态，诸如水库、水塘、农田、园林、村落、城市、工厂、港口、公路和铁路等。无论是自然环境还是人为环境，如果物权人在控制环境方面存在过失，都会引起他人人身或者财产损害。问题在于，当自然环境和人为环境引起他人损害时，法律是否都要求物权人就其环境引起的损害对他人承担侵权责任。在我国，无论是物权法学家还是侵权法学家都没有作出明确的说明。一直以来，法律在讨论物权人就其环境引起的侵权损害问题时，都明确区分自然环境和人为环境，认为如果物权人不动产上存在的自然环境引起他人损害，物权人不对受害人承担侵权责任，如果物权人不动产上存在的人为环境引起他人损害，物权人也许要对他人承担侵权责任。

　　对于自然环境引起的损害而言，法律很早以来就确立了这样的规则：不动产权人不承担控制其不动产上存在的自然环境的义务，当他人因为此种有害自然环境遭受损害时，不动产权人不对他人承担侵权责任。因此，如果被告不动产之上的野鸡侵入原告的谷场，吃掉原告的谷物，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，法院认为，被告不就其山上的野鸡所致损害承担侵权损害赔偿责任;如果被告不动产上大量繁殖的老鼠跑到原告的土地上吃掉了原告的谷物，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，法院认为被告不用承担侵权损害赔偿责任;如果被告土地之上存在巨大的石头，这些石头向前突出，严重威胁其邻居的安全，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，法院认为，被告不用承担侵权损害赔偿责任;如果被告的土地上大量生长蓟，其种子被吹落而发芽，使其邻居的土地上长满了大量蓟，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，法院认为，被告不对原告承担侵权损害赔偿责任;被告土地上生长各种有刺的犁，犁成熟后掉落下来使原告设置的栅栏被破坏，野狗因此进入原告的土地吃掉了原告所饲养的绵羊，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，法院认为被告不对原告承担侵权损害赔偿责任。在现代社会，法律仍然实行这样的规则，认为物权人不就自己不动产上存在的自然环境引起的损害对他人承担侵权责任。法律为什么不责令不动产权人就其自然环境引起的损害对他人承担侵权责任?这是因为，自然环境很难为物权人所控制，如果法律责令物权人就其自然环境引起的损害对他人承担侵权责任，实际上就是要求物权人支出大量的成本去检查和发现自己不动产的状态，一旦发现自然环境存在可能危及他人人身安全或者财产安全的地方，他们还要采取合理的措施预防或者消除其不动产上存在的危险，而这是非常困难的，有时甚至是根本不可能的。因此，即便不动产权人知道或者应当知道自己不动产上存在的自然环境可能会对他人构成危害，他们也不承担预防或者消除自然环境引起损害的义务。他们的不作为行为不得被看作过失行为，受害人不得要求自然环境的所有权人或者占有权人就其自然环境引起的损害承担侵权责任。美国司法判例早在1875年就指出：“任何人不得仅仅因为自己没有改变自己土地上的自然环境而被看作是有过失的行为人。”[2]美国《侵权法复述(第二版)》的注释指出：“除非不动产权人的先前行为改变了自己土地上的自然状态，否则，不动产权人并不承担确保自己土地安全的注意义务，这或者是因为早期法律确立的行为人的活动是行为人承担侵权责任根据的一般理论，或者是因为进入他人土地或者在他人土地上修建高速公路的人应当承受他人不动产上的自然不利环境。”[3]近些年来，某些司法判例开始偏离此种规则，有时责令不动产权人就其自然环境引起的损害对他人承担侵权责任，不过，此种新的规则并没有获得司法判例的广泛支持。

　　对于人为环境引起的损害而言，法律一直以来都认为，如果物权人不动产之上或者之上存在人为环境，则他们应当承担合理的注意义务，要采取合理的措施或者警告人为环境存在的危险或者采取其他更进一步措施，防止人为环境对他人造成损害。如果不动产权人在控制人为环境方面没有尽到合理的注意义务，使他人遭受人身或者财产损害，则他们要对受害人承担侵权责任。因此，如果被告建造人工游泳池，他们应当对人工游泳池存在的危险作出警告或者采取其他合理措施预防进入游泳池的人遭受损害，否则，他们可能要对受害人承担侵权责任。如果被告在自己的土地上挖土并形成人工水坑，他们应当采取措施或者对人工水坑存在的危险作出警告或者将人工水坑予以填埋或者将其用人工护栏围护起来，防止他人进入，否则，他们可能要对他人承担侵权责任。在我国，司法判例大量责令不动产权人就其人为环境引起的损害对他人承担侵权责任。在王某诉某大学人身损害赔偿纠纷案件中，原告去被告大学图书馆返还所借图书，由于被告图书馆过道灯不亮，光线较为昏暗，使正在思考问题的原告在走出图书馆时撞在了全透明的玻璃门上而遭受严重损害。原告向法院提起诉讼，要求被告承担侵权责任。法院认为被告应当承担侵权责任。在小勇的父母诉被告砖厂人身损害赔偿纠纷案件中，被告某砖厂在烧砖取土形成大坑后将该大坑改造成养鱼池。小勇在与自己的母亲一起放羊时因为与自己母亲分离而进入大坑游泳死亡。小勇的父母向法院起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告砖厂应当承担侵权责任，因为，砖厂取土形成大坑后，应当按照法律的规定推土还田;砖厂未经批准，擅自在坑内放水养鱼，鱼池属非法所建。砖厂虽然设置了“禁止游泳”的标志，但疏于管理，未采取安全防护措施，加之小勇属限制民事行为能力人，不认识字，也不能预料到下水游泳的后果，因此，砖厂对小勇的死亡应承担部分民事责任。

　　(三)物的媒介作为

　　应当指出，在现代社会，能够导致侵权责任产生的物应当是自然人以外的其他东西，基于对人的尊重，法律认为，无论是自然人的身体还是自然人的思维，都不能够看作此种意义上的物。[4]无论是动产、不动产还是环境，如果法律要责令物权人就其危险物或者环境引起的损害对他人承担侵权责任，必须以物件在损害后果的发生中起到了媒介作用作为前提。在具体决定物是否在侵权损害后果的发生中起到媒介作用时，法律一方面并不必然要求那些引起损害的物与那些遭受损害的人身或财产之间存在具体的接触(contact matèriel)，另一方面要求物的行为以物的具体介入并在损害的发生中起到了积极的、因果关系的作用为条件。[5]就物的具体介入而言，物的控制权人要就物的行为承担侵权责任，必须以物在促使损害的发生之中实际上起作用为必要条件，这就是物的具体介入。在物与致损的受害人之间有具体联络时，物当然在损害后果的发生中起到了促进作用，如果物与致损的受害人之间无具体联络时，例如，小汽车突然挡住了自行车手的路并因此而使之跌落下来，小汽车司机能够被责令根据物的行为引起的损害承担侵权责任。因此，法律无须要求引起损害的物与受害人之间存在具体的联络。就物的积极作用，那些在物所导致的损害过程中加以介入的物如果要使其物的控制权人承担侵权责任，必须以该物在促使损害产生中起了积极的作用作为条件。某妇女在浴缸中洗澡时昏迷并被热水所烫伤，该沐浴设施的控制权人不用承担侵权责任，因为“事实证明该物仅仅起一种被动的作用，她的损害的发生仅仅是外来因素引起的。”[6]原则上讲，如果引起损害的物是动态的物或危险物，则法律推定它们在损害的发生中起了积极的作用，而如果是静态的物或非危险的物，则受害人应证明物在损害的发生中起了积极的作用。

　　二、什么样的物权人对物引起的损害承担侵权责任

　　(一)有关控制权的一般理论

　　在物权法上，物权人可以通过合法的方式将自己的物交给他人使用，此时，物权人仍然保留该物的所有权，他人对该物享有占有权，当该物因为危险引起第三人损害时，是物的所有权人就物的危险引起的损害对他人承担侵权责任还是物的占有权人就物的危险引起的损害对他人承担侵权责任?如果物权人所支配的物同该物权人非法分离，由非法占有人所占有，当该物引起他人损害时，是物权人就其危险物件引起的损害对他人承担侵权责任还是非法占有权人就其危险物引起的损害对他人承担侵权责任?在我国，无论是物权法学家还是侵权法学家都没有就此问题作出讨论，因此，有必要讨论。

　　在侵权法上，物引起的侵权责任并非是建立在所有权人对其物享有所有权的基础上，而是建立在占有权人对引起他人损害的物进行控制的基础上，因此，如果所有权人本人直接占有其引起他人损害的物，则他们有可能要就该物引起的损害对他人承担侵权责任;如果所有权人没有直接支配、控制引起他人损害的物，则所有权人原则上不就引起损害的物对他人承担侵权责任，占有权人应当就引起他人损害的物对他人承担侵权责任，任何人，无论是否是所有权人，只要暂时占有、控制引起他人损害的物，即应就其危险物引起的损害承担侵权责任，这在大陆法系国家是如此，在英美法系国家是如此，在我国也是如此。Heustion和Buckley指出：“在讨论危险不动产引起的过失侵权责任时，我们有必要区分所有权人承担的侵权责任、占有权人承担的侵权责任以及进入他人不动产上的第三人承担的侵权责任。总的说来，在这些情形下产生的侵权责任是建立在行为人对不动产及其动产的占有或者控制的基础上，而不是建立在行为人对不动产和动产享有的所有权的基础上。就不动产和动产引起的损害承担侵权责任的人应当是暂时现实占有或者支配不动产和动产的人。”[7]

　　如何判断一个人是不是物的占有人?其判断标准是一个事实标准即控制标准：该人是否对引起损害的物进行某种控制，并且他是否可以阻却物对他人造成伤害?如果是，则该人即为物的占有权人。任何人，只要对物进行物理上的控制即可以成为物的占有权人，因为他完全有能力对其物采取某种措施，即便是仅仅在晚上开着灯。物权人不必是对物进行完全控制的人。他们无须对物进行排他性的控制，他们只要对物进行某种程度的控制即可。不过，不能因此认为，没有对物进行物理控制的人就不能成为控制人。例如，正在被承揽人承建工程的所有权人，他们虽然没有对工程予以物理上的控制，仍然可以看作占有权人。此时，承揽人也是该工程的占有权人，因为，根据控制标准，两个或两个以上的人可以同时成为一个不动产的控制者。[8]共同占有权人可以分别控制整个不动产或者不动产的相同部分或者同一不动产的不同部分。例如，物权人出租其单元房屋而仍然控制该不动产的共用部分，如楼道、电梯等。因此，如果一个人对某一不动产或不动产的某一部分进行任何程度的控制，则该人即为物权人，他们承担的义务依赖其对不动产所为的控制程度。当然，如果某人的雇员实际控制某一不动产，该雇员不是物权人，其雇主才是不动产的控制权人。

　　(二)出卖人和买受人究竟谁是控制权人

　　物的所有权人通过契约方式将物的所有权转移给他人，他人就成为该物的所有权人，应当就物引起的损害对他人承担侵权责任。当动产的所有权人将自己的动产出卖或者赠与给他人时，购买人或者受赠人从出卖人或者赠与人将出卖物或者赠与物交付给买受人或者受赠人之时起成为动产的占有权人，应当就物引起的损害对他人承担侵权责任;在没有具体交付之前，出卖人或者赠与人仍然是其动产的占有权人，应当就物引起的损害对他人承担侵权责任。此时，问题简单明了。但是，如果动产的交付采取的是非现实交付以外的其他交付方式，则问题变得复杂化。在动产采取简易交付的场合，受让人在动产物权让与之前已经取得动产之占有，虽然其所有权在当事人达成让与合意时才产生，受让人仍然看作物的占有权人，应当对物引起的损害承担侵权责任，出卖人不对受害人承担侵权责任，虽然他们仍然是动产的所有权人，因为，物引起的侵权责任不是建立所有权的基础上，而是建立在控制权的基础上。在占有改定的场合，出卖人虽然已经将动产的所有权转移给了买受人，但是，他们仍然继续占有出卖物，因此，出卖人被看作占有权人，应当就物引起的损害对他人承担侵权责任。当物权人将自己的不动产出卖给他人时，究竟是不动产的出卖人还是买受人被看作不动产的占有权人?在我国，虽然法律要求不动产的出卖人与买受人要办理不动产产权的过户手续，但是，此种过户手续仅仅看作是不动产所有权发生变动的生效要件，不是控制权发生变动的要件，因此，即便买卖双方没有办理过户手续，买受人还没有获得不动产的所有权，只要出卖人已经将不动产现实地交付给了买受人，买受人仍然被看作是不动产的占有权人，应当就物引起的损害对合法进入者承担注意义务和侵权责任;受害人不得仅仅因为出卖人没有办理过户手续和仍然是不动产的所有权人而被责令对受害人承担侵权责任。因为，物的损害引起的侵权责任仅仅是建立在控制权的基础上而非所有权的基础上。

　　(三)出租人和承租人究竟谁是控制权人

　　当第三人在不动产的承租人承租的不动产内或者之上遭受物件或者环境损害时，受害人是否可以要求不动产的出租人对自己承担注意义务和侵权责任?笔者认为，物权人通过租赁契约将不动产出租给他人时，不动产的出租人虽然是不动产的所有权人，但是，他们已经不再被看作是不动产的占有权人，因为，侵权法认为，一旦不动产的出租人将自己的不动产出租给他人，出租人不再对不动产享有任何控制权，即便根据法律或者契约，他们还要承担不动产的维护或者维修的义务，法官不得仅仅因为出租人还要承担出租物的维修义务而被认定为不动产的占有权人并因此被责令对受害人的损害承担侵权责任;当不动产引起他人损害时，不动产的出租人不应当对受害人承担侵权责任;承租人一旦承租他人不动产，即被认为是不动产的占有权人，应当就不动产引起的损害对他人承担侵权责任;虽然不动产的出租人要承担不动产的维护和维修的义务，但是，此种义务仅仅是对承租人承担的义务而不是对承租人的客人或者合法来访者承担的注意义务。不过，此种规则应当设定某些例外，在符合例外情况下，出租人应当就其瑕疵出租物引起的损害对承租人以外的第三人承担侵权责任。表现在三个方面：首先，如果出租人将房屋出租给承租人时，该房屋配备了家具或者其他日常用品，则当这些家具或者日用品引起承租人或者承租人以外的合法进入者人身或者财产损害时，物权人应当就其家具或者日用品引起的损害承担侵权责任，因为，一旦出租人将家具或者日用品一起出租给承租人时，他们实际上作出了家具和日用品是安全的、可以由承租人安全控制和使用的承诺;当这些家具或者日用品不具有出租人承诺的安全性时，不动产的出租人应当承担侵权责任。其次，承租人短期内承租物权人的不动产。如果物权人在短期内将自己的不动产出租给他人，当承租人使用该不动产时，其他人遭受不动产的损害，出租人是否要就其物引起的损害对第三人承担注意义务和侵权责任?例如，甲承租乙的舞厅来举办舞会，在跳舞的时候，舞客丙因为舞厅的地面或者台阶存在问题而受到损害，丙是否有权要求甲承担侵权责任?笔者认为，即便物权人仅仅在短期内将自己的不动产出租给他人，他们也要就其出租的不动产存在的瑕疵引起的损害对承租人以外的第三人承担注意义务和侵权责任，他们不得仅仅因为承租期短而不用对承租人的第三人承担侵权责任，因为，出租人仍然被认为是不动产的控制权人，对承租人临时承租的不动产进行了足够的支配和控制。最后，区分所有权的建筑物出租人要对承租人以外的第三人承担侵权责任。当出租人将自己的大楼的一部分出租给他人时，谁应当被看作是该大楼的占有权人?根据民法的一般理论，当建筑物区分所有权人将自己建筑的一部分出租给他人时，承租人对自己承租的那一部分享有控制权，因此，他们被看作所承租部分的占有权人，当他人合法进入这一部分时，承租人应当就其物或者环境引起的损害对受害人承担注意义务和侵权责任;此时，不动产的出租人是否要对承租人的客人或者合法进入者承担注意义务和侵权责任?笔者认为，在承租人支配的不动产领域，不动产的出租人不就物或者环境引起的损害对承租人的客人或者合法来访者承担注意义务和侵权责任，因此，出租人一旦将不动产的某一部分出租给了承租人，他们即不再对该部分享有控制权;但是，出租人并非完全不对承租人的客人或者合法进入者承担注意义务和侵权责任，因为，虽然出租人将不动产的一部分出租给了承租人，但是，他们仍然是该不动产共用部分的控制权人，仍然要就共用部分引起的损害对承租人的客人或者合法进入者承担注意义务和侵权责任，当承租人的客人或者合法来访者遭受共用部分物或者环境的损害时，他们应当承担侵权责任。例如，承租人的客人或者合法来访者在进入或者走出承租人的办公室或者房屋时，他们在电梯或者公共厕所遭受物件或者环境的损害，不动产的出租人应当对他们承担侵权责任;或者承租人的客人在找寻承租人或者出了承租人的房屋后寻找公用电梯或者出口时遭受物件或者环境损害，不动产的出租人也应当对他们承担注意义务和侵权责任。此外，不动产的出租人应当就其共用部分引起的损害对承租人承担注意和侵权责任。

　　(四)物权人与承揽人究竟谁是控制权人

　　物权人同承揽人签订契约，将某一不动产委托给承揽人来建造、维护或者维修。当承揽人在建造、维护或者维修过程中没有尽到合理注意义务并因此使承揽人的雇员或者其他人遭受人身损害时，物权人是否要对承揽人以外的第三人承担注意义务和侵权责任?换句话说，在此种情况下，控制权人究竟是承揽人还是物权人?对此，有两种不同的理论：其一，肯定说，认为，当承揽人在完成承揽任务时，因为过失致物件致害进入者的利益时，物权人要承担侵权责任。在Thomson v. Cremin[9]一案中，英国上议院认为，即便物权人将其承揽工程委托给承揽人完成，只要承揽人在完成承揽事务时存在过失，致使其管理或支配下的物件伤害他人，物权人应承担侵权责任，因为，英国上议院认为，一旦他人合法进入物权人的不动产之内或之上，物权人即应对合法进入者承担要求承揽人履行自己职责的义务，此种义务是物权人承担的个人性质的义务，不得委托给承揽人。其二，否定说，认为，只要物权人在选任承揽人方面没有过失，则当承揽人在完成承揽事务时因为过失使他人遭受物件或环境的损害，物权人不就此种物件或环境引起的损害对进入者承担侵权责任。此种理论为英国1957年不动产权人法律责任法所采取。该法第2(4)(B)条规定：如果合法进入者是由于物权人雇请的承揽人在执行工程建设、维修中的过错行为遭受损害，物权人不对合法进入者遭受的此种损害承担侵权损害赔偿责任，如果物权人在将工程委托给承揽人完成时已经合理行为并且已经采取他认为合理的措施确保承揽人是有资质承揽该工程的话。在上述两种理论中，第一种理论虽然对承揽人以外的第三人提供了较好的保护，但是，该种理论违反了承揽行为的法律性质，不利于强化承揽人的责任心，使物权人承担的侵权责任范围过重，因此，并不足取。相反，否定理论可以较好地说明承揽的性质，可以同控制理论很好地协调。笔者认为，承揽行为人具有自己的独立知识、独立地位和独立判断，他们在承揽工程之前，已经获得了国家有关部门的资质认证，完全具备了工程的建造、维护和维修的资格，因此，一旦物权人将自己的不动产委托给他们去完成，则物权人即不再成为自己不动产的控制权人，不再就其不动产引起的损害对承揽人和承揽人以外的第三人承担注意义务和侵权责任;而承揽人一旦承诺承揽工程，则他们在承建工程或者维修工程时，他们实际上已经成为物权人不动产的控制权人，应当就不动产引起的损害对其雇员或者其他第三人承担注意义务和侵权责任。但是，对此原则，法律应当设定例外，在符合例外情况下，物权人要看作承揽人承揽工程的控制权人，应当就承揽人承揽的工程引起的损害对第三人承担注意义务和侵权责任。此种例外有二：其一，如果物权人雇请的承揽人是没有相应资质的人，则他们应当就承揽人在承揽建造、维护或者维修过程中的物或者环境致害行为对第三人承担侵权责任，如果第三人是有权进入承揽工程范围内的人的话，因为，法律之所以认为物权人不是承揽人承揽工程的控制权人，是因为法律假定物权人将工程发包给合格的承揽人;当承揽人不属于合格的承揽人时，法律即认为物权人仍然是其不动产的控制权人，虽然此时的不合格承揽人也被认为是所承揽工程的控制权人，也要对遭受损害的第三人承担侵权责任，此时，物权人和承揽人均被认为是不动产的控制权人，均要对受害人承担侵权责任。其二，物权人没有履行对承揽人的监督义务。无论是大陆法系国家还是英美法系国家还是我国法律都认为，即便物权人将不动产的承建、维护或者维修任务委托给合格的承揽人完成，他们也要对承揽人承担行为承担监督义务，要采取合理的措施监督承揽人，防止他们在完成工程的建、维护或者维修时有违法行为。如果物权人没有在监督方面尽到合理的注意义务，则他们应当就工程引起的损害对承揽人以外的合法进入者承担注意义务和侵权责任，因为，在此时，物权人也被看作工程的控制权人，应当就其物或者环境承担注意义务，虽然，此时的合格承揽人也被认为是所承揽工程的控制权人，也要对遭受损害的第三人承担侵权责任，此时，物权人和承揽人均被认为是不动产的控制权人，均要对受害人承担侵权责任。

　　三、物权人就物引起的损害对谁承担侵权责任

　　(一)我国司法判例采取的规则

　　当物权人控制或者支配的物引起他人损害时，法官是否应当责令物权人就其物引起的损害对他人承担侵权责任?法官在确定物权人是否就其物引起的损害对他人承担侵权责任时，是否要考虑受害人在遭受危险物损害时的身份?在我国，法官在处理物权人就其物引起的侵权损害赔偿案件时，并没有将这类案件看作特殊的侵权案件，他们在处理物权人控制的物引起的侵权案件时也像他们在处理一般过失侵权案件那样，要根据一般有理性的人的行为标准来判断被告在具体案件中是否违反了他们对原告承担的注意义务，被告的行为是否有过失：如果被告在控制物的损害方面已经尽到了合理的注意义务，法官就会驳回原告的诉讼请求，不责令物权人就其物引起的损害对他人承担侵权责任;如果被告在控制物的损害方面没有尽到合理的注意义务，法官将会责令物权人就物引起的损害对他人承担侵权责任。在确定物权人对受害人承担的侵权责任范围时，法官都会考虑原告行为的合理性，如果原告在行为时存在过失，法官会责令他们自己对其损害承担部分责任，此时，法官会适用过失相抵规则，无论受害人是合法进入物权人不动产之内或者之上还是非法进入物权人不动产之内或者之上。在曹女士诉某医院人身损害赔偿纠纷案件中，曹女士到某医院结算业务时，因该医院器械科楼前的道路上有残留积雪致使其滑倒，导致左胫腓骨粉碎性骨折，曹女士向法院起诉，要求法院责令被告医院就其积雪引起的损害对自己承担侵权责任，北京二中院终审判决认为，被告医院要对原告承担人身损害赔偿责任，因为，医院对合法进入者承担清理积雪和消除危险的义务而被告医院没有适当履行所承担的注意义务，其行为有过失;同时，曹女士本人存在未谨慎行走的过失，亦应承担相应责任。法官责令原告与被告根据过失相抵规则共同分担侵权责任。在原告朱海霞诉与被告攀枝花市华凤新型建材厂人身损害赔偿纠纷案件中，原告与其朋友曾伟一起进入被告的工厂找厂长毛明华拉电子游戏机，由于两人没有见到被告的厂长，他们遂擅自进入被告的氧化车间，在经过氧化车间池埂时，原告不慎掉入硫酸池内受伤。原告向法院起诉，要求被告承担侵权损害赔偿责任。四川省攀枝花市中级人民法院终审认为，朱海霞系完全民事行为能力人，擅自进入被告氧化车间，导致不慎掉入硫酸池烧伤致残，朱海霞对此应承担一定的过错责任;建材厂对硫酸池的安全疏于管理，安全防护措施不当，亦应承担一定的过错责任。两者分别根据自己的过失程度对损害后果分担责任。在上述第一个案件中，受害人是合法进入者，因为，原告进入被告医院是获得医院同意的或者是得到医院鼓励的，他进入被告医院结算业务对被告十分有利;而在后一个案件中，受害人是非法进入者，因为，他们未获得被告的许可或者鼓励的情况下进入被告氧化车间，他们的进入对被告十分不利。虽然如此，我国司法判例在确定上述两个案件的被告是否对原告承担侵权责任时，都认为被告要对他们承担注意义务;如果被告违反对他们承担的注意义务，在控制物引起的损害方面存在过失，他们要对受害人承担侵权责任，无论受害人是合法进入者还是非法进入者，都是如此。

　　(二)我国司法判例上述规则存在的问题

　　在我国，上述两个案件已经代表了我国司法判例的主流意见，因为，几乎在所有因为物引起的侵权责任案件中，法官都采取上述规则，不区分受害人的身份究竟是合法进入者还是非法进入者，只要进入者在他人控制的不动产范围内遭受物引起的损害，法官都会责令被告对他们承担侵权责任，只要他们在控制物的损害方面存在过失的话。我国司法判例采取这样的规则是否恰当?我国物权法学家和侵权法学家都没有作出说明。笔者认为，我国司法判例采取这样的规则存在很大的问题，它违反了物权法的一般理论，容易造成荒谬的后果，同当代侵权法的发展趋势相违背，应当被放弃。

　　首先，我国司法判例采取的上述规则同物权法的一般理论相冲突。物权法认为，物权人一旦对某种物享有所有权或者占有权，则他们可以完全按照自己的意愿行使自己享有的权利，可以排除他人对自己物权行使方式的干预，除非物权人许可他人使用、支配自己的物。法律之所以要责令物权人就其物引起的损害对进入者承担注意义务，是因为他人进入物权人不动产之内或者之上已经获得物权人的许可或者至少会得到他们的鼓励和支持，此时，他人对物权人不动产和不动产上的动产的占有和使用是物权人行使物权的表现形式。如果法律要求物权人就其物引起的损害对非法进入自己不动产之内或者之上的人承担合理的注意义务，则不动产权人行使物权的方式就会受到限制，影响到了物权人对物的自由使用。可见，我国司法判例违反了物权法的基本精神。为了保护不动产权人对其物权的充分行使，保障不动产权人享有的物权的不受侵犯性，法律不应当责令不动产权人就自己的物引起的损害对非法进入者承担注意义务和侵权责任。

　　其次，我国司法判例采取的上述原则会造成荒谬的后果。如果法律要求物权人对合法进入自己不动产之内或者之上的人和非法进入自己不动产之内或者之上的人承担合理的注意义务，则当合法进入者和非法进入者在被告不动产上遭受物件损害时，法官在确定被告是否要对他们遭受的损害承担侵权责任时，要考虑被告行为的合理性，如果法官认为被告在行为时没有尽到合理的注意义务，则被告应当对合法进入者和非法进入者承担侵权责任。此时，法官应当适用过失相抵规则，因为，根据合理的注意义务理论，如果不动产权人可以合理预见非法进入者将要进入自己不动产之内或之上，他们即应承担合理的措施，或者警告非法进入者当心所存在的危险或者采取措施消除或者预防危险。因此，在一个犯罪行为十分猖獗的城市或者地区，人们完全可以合理预见小偷将会进入自己家里盗窃，此时，他们应当采取措施预防小偷在进入自己家中盗窃是被自己家中的危险环境所伤害或者被自己家中的危险物所损害。如果他们可以合理预见小偷进入自己家中而没有为他们消除家中存在的危险，他们应当对小偷在自己家里遭受的损害承担侵权责任。同样，当一个人非法入另外一家公司的办公室之后，如果他因为不动产权人的不动产存在某些危险环境而受到伤害，他仍然有权要求法官确定公司对他承担什么样的注意义务和侵权责任;一个小偷意图进入被告的家中盗窃，当他爬过被告家的围栏时受到伤害，他仍然有权要求法官来决定被告对自己承担侵权责任。因为，该小偷认为，被告在犯罪的高发区完全可以合理预见到小偷来光顾自己的房屋。此时，法律实际上就是要求被告采取措施欢迎小偷光临自己的房屋或者公司。在实际生活中，人们仅仅采取合理的措施欢迎自己的朋友和客人，没有什么人会采取合理的措施欢迎自己不希望其进入自己不动产之内的人。可见，我国司法判例违反了人们长期以来确立的基本道德规范，会造成不公平的、荒谬的后果。

　　最后，我国司法判例采取的上述规则实际上将合法进入者和非法进入者在侵权法上的地位同等看待。当一个人基于另外一个人的邀请而进入自己的家中做客时，我国司法判例要求该主人对家中的客人承担合理的注意义务。因为，他们应当预见到自己家中的危险物或者环境可能会危及客人的安全，他们在邀请客人到来之前，应当检查自己家里是否存在危及客人安全的物件或者环境;一旦发现存在这样的物件或者环境，他们应当采取合理的措施预防损害危险的发生，否则，应当对客人遭受的损害承担侵权责任。同样，当一个人非法进入他人家里盗窃时，即便他人无法合理预见非法进入者会入室盗窃，我国司法判例仍然要求他们同样要采取合理的措施检查自己家里是否存在危及小偷安全的物件或者环境;一旦发现存在这样的物件或者环境，他们应当采取合理的措施预防损害危险的发生，否则，要对小偷遭受的损害承担侵权责任。此时，被告对应邀做客的人和小偷承担的注意义务是完全相同的，客人和小偷在侵权法上的地位是完全相同的，虽然被告可以合理预见客人的到来而无法合理预见小偷的到来。而实际上，客人的法律地位和小偷的法律地位是完全不同的，两者不能归于同一法律类型，无权要求不动产权人对他们承担同一标准的合理注意义务。因为，小偷进入他人不动产，没有取得不动产权人的许可，属于非法行为人，其进入行为是侵权行为;而客人在进入他人不动产时，获得了不动产权人的许可，属于合法进入者，其进入行为不构成侵权行为。要求被告对他们承担同样的注意义务和侵权责任，实际上已经混淆了两种不同性质的行为人和两种不同性质的行为。

　　(三)合法进入者和非法进入者的区分原则的确立

　　不动产权人对自己的不动产享有排他性的占有权，此种物权受到法律的保护。任何人，在没有获得不动产权人允许的情况下进入其不动产之内或者之上，其行为都构成非法行为，无权要求不动产权人为自己提供安全进入的地方，无权要求不动产权人为自己非法进入不动产的行为提供保护。如果他们在不享有进入的特权或者没有进入的许可的时候进入他人不动产之内或者之上，则他们自己应当对自己的行为负责，应当承受所遭遇的所有损害危险。但是，如果他们是合法进入者，则当他们基于不动产权人的同意或者经过法律的授权而进入他人不动产之内或者之上时，他们的进入行为是合法行为，他们有权要求被告采取合理的措施，或者对不动产之内或者之上存在的危险予以警告或者对该种危险予以预防或者消除，以便保护合法进入者的人身或者采取安全。可见，在侵权法上，物权人仅仅对合法进入者承担合理的注意义务，应当采取合理的措施保护合法进入者检查、发现不动产上存在的危险;应当采取合理措施或者警告危险的存在或者预防危险的发生或者消除危险;物权人不对非法进入者承担合理的注意义务，不应当采取合理的措施检查、发现物存在的危险或者采取合理措施警告、预防或者消除所存在的危险。由于物权人对合法进入者承担合理注意义务，因此，如果合法进入者遭受物引起的损害，法官在确定被告是否承担侵权责任时，可以考究被告行为的合理性，可以适用过失相抵规则。由于物权人不对非法进入者承担注意义务，因此，当他们遭受物引起的损害时，法官不得责令被告对原告承担侵权责任，法官此时不应当适用过失相抵规则。

　　在侵权法上，所谓合法进入者，是指获得物权人允许或者许可之后进入物权人不动产之内或者之上的人或者虽然没有获得不动产权人的许可但是根据法律的授权进入不动产权人不动产之内或者之上执行法定职责的人。[10]所谓非法进入者，是指在没有获得物权人许可、同意或者没有得到法律授权的情况下进入他人不动产之内或者之上的人。[11]这些人进入他人不动产之内或者之上既没有得到不动产权人的许可，也没有得到法律的明确授权，因此，他们的进入行为构成非法行为。应当指出，非法进入行为还包括一种情况：虽然不动产权人许可他人进入自己的不动产之内或者之上，但是，进入者进入了不动产权人明确禁止外人进入的地方或者进入了一般常识认为他们不应当进入的地方。例如，虽然主人许可其客人进入自己家中做客，但是，一旦客人进入主人的卧室，则其进入应当获得主人的同意，否则，其进入是非法进入，因为，根据中国人的常识，主人家的卧室属于隐私部分，基本上不对客人开放，客人要参观，应当事先获得主人的同意，否则，擅自进入，其进入行为即为非法进入行为。在现代社会，法律对不动产权人不就其物或者环境引起的损害对他人承担注意义务的规则设定了某些例外，在符合这些例外的情况下，被告应当就其物引起的损害对非法进入者承担侵权责任，其中最主要的例外是，如果非法进入者是年龄较小的未成年人，则物权人要对他们承担合理的注意义务;如果被告违反了合理的注意义务，使非法进入的未成年人遭受损害，他们应当承担侵权责任。此时，法官可以适用过失相抵规则减轻物权人的责任范围。[12]

　　注释:

　　[1] 梁慧星，陈华彬. 物权法[M]. 北京：法律出版社，1997.p17.

　　[2] Salmond v. Delaware, L & W. R. R. 38 N. J. L. 11, (N. J. 1875) .

　　[3] Restatement(Second) of Torts234 Explanatory Note, at3a.

　　[4]张民安. 现代法国侵权责任制度研究. 北京：法律出版社. 2003.p179

　　[5] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations Presse Universitaires De France.p469

　　[6] Civ. 19 fèvr. 1941, cité.

　　[7] R. F. V. Heuston and R. A. Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts, Twenty-First Edition, London Sweet & Maxwell Ltd, 1996.p259

　　[8] smith v. Yarnold( 1969) 90N. N. (Pt. 1) ( N. S. W) 316.

　　[9] [1956]1WKR103.

　　[10]张民安. 侵权法上作为义务的比较研究[A]. 民商法学家：第2卷[M]. 广州：中山大学出版社，2006.p130

　　[11]张民安. 侵权法上作为义务的比较研究[A]. 民商法学家：第2卷[M]. 广州：中山大学出版社，2006.p131

　　[12]张民安. 不动产权利人对未成年人的注意义务[J]. 法商研究，2006，(2).