谭臻的空间

浅议股东召集和主持临时股东大会有关问题

2005年新修订的《公司法》对于股份有限公司股东大会的召集和主持进行了严格的规定，在正常情况下，公司的董事会负责召集和主持股东大会，包括临时股东大会。为了解决公司陷入僵局，少数人操纵董事会导致董事会不召集和主持董事会，公司法规定监事会可以召集和主持，如果监事会也不召集，在满足《公司法》规定的条件，公司股东可以召集和主持，这也是2005年修订的《公司法》的一大亮点。

一、股东权益保护与临时股东大会召集权

2005年新修订的《公司法》，特别对于股东权益保护作出了重大修改，赋予股东在公司董监事会控制公司或者拒不履行职务的时候可以自行召集临时股东大会。股东大会是公司的最高决策机构，但是日常管理公司的却是董事会。在中国，公司制度毕竟还没有达到完善的地步，公司治理的意识和治理结构的设计都存在诸多不完善的地方，有的公司董事会选举产生后没有在法律规定的时间换届，笔者经办的案件有的达到10年均没有选举产生新的董事会，有的低于法定人数却不召集临时股东大会补选等等。实际上没有换届的董事会基本上都是董事长一人在控制，董事会成员基本上不履行董事会职责，董事会已经名存实亡。根据《公司法》第一百零一条在规定，公司股东大会每年应当召开一次，如果符合《公司法》第一百零一条规定的六种情形，公司应当在两个月内召开临时股东大会。其中召开临时股东大会的法定事由之一是持有10%股东请求时，很多时候股东请求但董监事会不愿意或者事实上无法召开，这时《公司法》就赋予股东在满足一定条件下可以自行召集和主持临时股东大会，即连续90日持有公司10%股权的股东具有这一权力，《公司法》这样规定的目的是有利于解决公司陷入僵局，或者大股东操纵董事会的问题，同时也有利于制约董监事会怠于履行职务。

二、股东召集和主持临时股东大会的实务问题

《公司法》虽然规定了股东召集和主持临时股东大会的权力，但是在实践中，股东要召集临时股东大会也不是很容易的事情，既有法律上规定的前置条件，还有法律上规定前置条件成就的举证问题，如果股东忽视法律上规定的前置条件将会导致召开的临时股东大会无效。

首先，股东召集和主持临时股东大会必须是《公司法》第一百零二条规定的，第一个程序是董事会不履职或不能履职，不履职主要是《公司法》第一百零一条规定的召开临时股东大会的六种情形，包括：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。不能履职主要是指董事长丧失任职资格，董事会没有副董事长，董事会又不能推选临时负责人，或者董事会成员拒绝参加董事会，或者董事会不能形成有效决议。第二个程序是董事会不履职或者不能履职的情况下，监事会可以召集临时股东大会，如果监事会也不履职或者不能履职，连续90日持有10%以上股东才可以召集和主持临时股东大会。

其次、股东如何证明董事会或监事会不履职或者不能履职。第一、如果出现《公司法》规定的召开临时股东大会的情形，董监事会在两个月内不召集临时股东大会，则董监事会就是不履职；第二、持有公司10%以上股份的股东请求时，如果董监事会不答复或者没有法定事由或者公司《章程》规定的禁止召开情形而不同意召开临时股东大会，董监事会也是不履职；第三、如果董事会和监事会人员低于法定人数，而且无法通过董事会或监事会推选临时负责人，则董监事会就应视为不能履职；第四、如果董事会成员要求召开临时董事会、监事会成员要求召开监事会，而会议不能召开或者召开不能形成有效的决议，则也认定为董监事会不能履职。

股东召集和主持临时股东大会一定要注意收集和保存董事会和监事会不履职或不能履职的证据，否则，股东召集和主持临时股东大会后形成的决议，将会面临公司董事会或监事会、或其它股东根据《公司法》第二十二条规定通过诉讼请求法院撤销或者请求认定无效。

三、股东召集临时股东大会的主持问题

《公司法》规定了股东可以召集和主持临时股东大会，有时当股东公告将召集和主持临时股东大会后，公司董事会或者监事会又愿意履职或恢复了履职的条件，他们要求主持临时股东大会，如果出现这种情况，股东是否还可以主持临时股东大会？笔者认为，此时应当由董事会或监事会主持，因为《公司法》对于股东大会或临时股东大会的召集和主持是规定了法定顺序的。

如果股东已经公告了召集和主持临时股东大会，公司董事会或者监事会还能够以董事会或监事会名义召集临时股东大会吗？因为临时股东大会必须公告后15日才能举行，有时公司董事会发现股东要召集临时股东大会了，马上站出来并且发布公告股东召集无效等等。笔者认为，如果股东已经公告召集和主持临时股东大会了，公司董事会或监事会完全可以参加会议并主持，通过主持临时股东大会以表决形式达到管理公司的目的，因为股东大会是公司最高决策机构，不论谁召集和主持都必须以表决的形式通过决议，所以公司董事会或者监事会在股东公告召集临时股东大会后，完全没有必要否决股东的公告，董事会或监事会直接去主持会议就行了。