马如杰

死刑，是剥夺犯罪人生命权的一种刑罚，是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种。在相当长的一个历史时期，死刑曾是人类社会对付犯罪、解决犯罪问题的主要方法，甚至是唯一的方法。然而随着人权思想的勃兴，死刑的正当性问题引起人们的关注和思考。（中国废除死刑之路探索  试论我国非暴力犯罪死刑的废止  卢建平 第44页）据大赦国际的最新统计，截止2003年1月1日，世界上已有76个国家和地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪等除外），还有21个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑，并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑），三者加在一起是112个国家和地区，这其中包括英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚、意大利、南非和俄罗斯等，相应的，保留死刑的国家和地区只剩下83个。（中国废止死刑之路探索  死刑限制及其路径 刘仁文 第25页）死刑存废问题是社会总体价值的集中表现，关于生命价值的认识、国家权力、个人权利、法律与道德等诸多价值问题都在死刑存废问题上被凸显出来。死刑存废问题是社会文化观的浓缩，一个社会及其公众所具有的特定文化观也决定了死刑废止的倾向。就我国社会而言，基于固有文化传统和社会现实所反映出来的民意倾向，在目前乃至今后相当一段时期，全面废止死刑还无法被社会总体价值观所接受。作为公众意志的代表，立法者也不会在死刑全面废止问题上有大的举动。从孙伟铭案件判决后的民意倾向可以看出，普通民众对孙伟铭被判处死刑拍手称快，一如十多年前河南警察张金柱（河南省郑州市中级人民法院刑事附带民事判决书（1997）郑初刑字第307号）。然而，也有部分民众及学者们提出了质疑。这些质疑不仅仅有法律层面的争论，也有对于交通肇事案件中适用死刑的适当性。这种情况从另一层面也说明了限制死刑的观念日益为社会公众所接受，中国法文化中“慎刑”思想也为现时社会文化观所吸纳。

    1、我国刑法关于适用死刑的规定

    我国刑法在总则中，对死刑的适用作了较为严格的规定。1979年《刑法》第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”现行1997年《刑法》第48条将其修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”学者认为这一修改，使刑法的用语更加规范，实现了国内法死刑标准与国际法死刑标准的接轨。更明确了判处死刑的犯罪分子必须在客观行为、主观恶性和犯罪情节等有方面均达到极其严重的程度。

    我国刑法分则中，1997年修定后的刑法，对于以危险方法危害公共安全罪的量刑规定是《刑法》第115条规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”即以危险方法危害公共安全罪，有致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在这个规定可以看出，即使有致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的情形，也只是可能选择适用死刑，而不是必须适用死刑。

    2、我国刑法适用死刑的标准分析

（1）当前我国死刑适用标准模糊

 根据我国刑法的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。陈兴良教授指出：死刑适用的条件就是“罪大恶极”，并对此进行严格掌握而不能扩大解释。（陈兴良 《刑法适用总论》（下） 法律出版社1999年版 第153页）马克昌教授指出：罪行极其严重是指罪行对国家和人民利益的危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性。（马克昌主编 《刑罚通论》 武汉大学出版社1999年版 第114页）虽然学者提出了这些适用的宏观的标准，但是实践中对于适用死刑的标准仍然很难把握。在司法实践中死刑的适用因不同地区、不同时间、甚至于不同法官而适用不同的标准，问题在于对什么是罪大恶极、什么是社会危害极其严重、什么是人身危险性极其严重等并没有系统地研究。当然适用不同的标准，可能认为具有一定的合理性，但这种难以把握的合理性的合理程度却是有限的。尤其是在刑法分则的规定中可以适用死刑的非暴力性犯罪的场合，这种标准更难以把握。模糊的死刑的适用标准，从某种程度上说，是采取司法能动主义的要求，但是也可能成为司法不公甚至司法腐败的借口。虽然鉴于人类认识能力的有限性以及语言本身固有的缺陷，对于具体标准，难以非常准确的表达，但我们至少应当运用理性尽量靠近这一标准，总结出这一标准的某些相对明确的内容。

（2） 死刑适用标准的构建

笔者认为适用死刑标准的构建，实质还是对刑法所规定的“罪行极其严重”的理解，判断是否属于“罪行极其严重”，应当坚持主观罪过和客观危害相统一的原则，以使死刑的适用与犯罪行为所造成的客观危害和犯罪分子的主观恶性相适应。（赵秉志主编 《新刑法教程》 中国人民大学出版社1997年版 第300页）量刑的基准应当是对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合评价。

其一，死刑适用应当满足社会危害性极大这个标准。所谓社会危害性是指危害行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成损害的属性。（冯殿美  山东大学法学院组编2004年 第56页）社会危害性是犯罪行为的基本属性，衡量犯罪行为对社会的危害程度，就是考察社会危害性的大小。死刑适用的首要标准，应当是犯罪行为的社会危害性。社会危害性包括三个层次 ：一是犯罪行为对直接受害人侵犯；一是犯罪行为对犯罪发生地区利益的侵犯；一是犯罪行为对国家利益的侵犯。判断死刑能否适用，就是要看犯罪行为的社会危害性是否达到应当适用的程度。这就要衡量社会危害性的大小，主要得看犯罪行为所侵害的三个层次方面，是否达到最严重的程度。另外，一般情况下，实施性质最严重的社会危害行为不仅应当是属于判处死刑的犯罪，而且是同一种犯罪中也属于最严重的，这种行为是该种犯罪中的少见现象或者特例。同样是致人死亡，交通肇事罪中致人死亡是构成犯罪的要件，而在故意伤害罪中致人死亡就算得上是后果极其严重。

其二，死刑适用应当满足人身危险性较大这个标准。人身危险性指的是犯罪行为人的再犯可能性。要考察犯罪人的再犯可能性就要从犯罪人的自身的素质和所处的环境，通过这些情况综合判断其人身危险性。具体得考察犯罪行为人的生活经历、违法犯罪史、犯罪中表现、犯罪后表现等等。曾有媒体及网友大肆宣扬有律师为犯罪嫌疑人作罪轻辩护竟拿出小学奖状等等标题的报道与博客，由此我国的司法现状也可见一斑，司法理念还未深入人心。实际上这此内容也是考察其人身危险性的指标之一。2003年整个社会包括刑法学界广为关注的辽宁刘涌案件，很多学者以会议、座谈等形式发表意见，提出“本案证据方面存在严重问题”的“专家论证意见书”等等，认为刘涌罪不至死。然而，运用死刑适用标准就不难理解最高院首次提审并判处死刑了，刘涌的行为构成七项罪名，分别是：组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，非法经营罪，行贿罪，妨害公务罪和非法持有枪支罪。刘涌在实施组织、领导黑社会性质组织犯罪活动中，有多起造成极其严重后果的故意伤害罪行，故意伤害罪就可以判处死刑了。刘涌是“黑社会”老大，实施的是有组织的犯罪，其个人是该集团的领军人物，其人身危险性相当大，明显具备了适用死刑的标准。2004年济南市中级人民法院审结的王怀忠案，按照我国刑法理念，贪污贿赂案件这样的非暴力案件是慎用死刑的，但是王怀忠不仅在调查之初就找人想花钱“摆平”中央有关部门，在有关部门取得扎实证据后，仍负隅顽抗，始终以无赖的方式进行纠缠或兜圈子，经常反供，用他的话说是“有竹筒没豆子”。甚至声称自己是“没有受贿，没有情人，在国内外没有存款和有价证券”的“三无产品”。最后王怀忠竟然不断反诬专案组的工作人员，多次向有关部门领导写信诬告专案组，企图混淆视听，转移调查视线。从人身危险性的角度考虑，王怀忠也有很大的人身危害性，判决死刑也在情理之中。2007年郑筱萸案，法院认定的受贿金额为640万元，实际上按同期贪污贿赂案件中涉案金额来看，这个数额并不是太高，但他所侵害的是药品监管的工作秩序，危害的广大人民群众的生命健康，致使国家和民众蒙受巨大损失，视药品这种涉及民生大计的安全于不顾，进行卑劣的权钱交易，从社会危害性和人身危险性角度考虑，法院判处其死亦刑理所当然。