马勇的空间

离婚中的两个问题

  问题的提出： 1、：夫妻双方在协议中是否可以约定：双方于婚姻关系存续期间，若一方要求离婚或离婚后再婚，其所得财产全部或部分归另一方所有？ 2、关于“干涉婚姻自由”情事之反思

  下面逐分析之。对于第一问题的认知，存在基本的压倒性意见，即因其涉嫌干涉婚姻自由而导致无效。因若有效，则可涉与《婚姻法》第2条规定的我国“实行……自由的婚姻制度”及第3条第1款“禁止……其他干涉婚姻自由的行为”相悖。但愚以为，凡事均应视具体情形虑而后定。法律者，以平衡之性而测之事端。即以事理之处理，合乎公平、公理及社会主义道德之所倡。因法律规定之相对滞后，而社会事物相对繁杂前进，故有事物前进而法不顾及常有之。凡我等，对此应当予以怀抱社会公理之念，倡公平正义之想，乃至为最终目的。而对于离婚协议中之类似约定，应当视具体情形，考究其当事人约定之根本之意，而或否之或定之。“具体问题，具体分析”是毛泽东思想活的灵魂，是我们处理社会事务之有力法宝。在民事法律理论中包括《民法通则》中亦规定有“民事法律行为成立有效条件之一的：“当事人意思表示真实”之观点。当事人为民事法律行为时之意思表示真实乃是法律之强性规定。我国《民法通则》第55条明确规定了“当事人意思表示真实”。当事人意思表示是否真实是确定民事法律关系能否有效成立之条件之一，且至关重要。而对于隐于当事人内心之心理活动，外人很难知其真正之意图；当事人之心理活动亦由其外部表示而得为人知。自“当事人之真实意思表示”在法理上论之以来，法学大家均有著述，或以其真正的内心心理表示为据，或以其外部表示为据，但发展最终为因其内心世界无法被外人所得可知，而由其现时表示而据以为定论。此有助于民事法律关系之稳定，亦有限制其过后籍口表示之事非其真实意思而有损害他人之利益之虞。对于当事人在婚姻关系存续期间的财产问题及离婚协议中约定“一方拟离婚或离婚后再婚者，其财产权益为另一方所得”之意思，是否有效，应视该约定是否为其当之真实意思而定之。法律以公平、公正且符合公理之性质，而对民事纠纷得定纷止争之功用，已为世人所共识。而法律之相对滞后与现实实务之相对超前之矛盾，应由律法之人以法之理念并结合该情事之具体情形而解之。然则，现实生活之繁杂亦为公认之现象。在男、女双方拟开始亲密接触并谈婚论嫁结为夫妻过程中，对于财产之观念已由原先之“君子喻于义”及财产之前期约定对感情之伤害观念转而采婚前、婚后达成处理之协议。而律法学人对其采取之态度又为确定此行为之标准。愚以为，凡有该情事者，倘或一方特别是享有足够财富强势之一般男方以约定“另一方之一般弱势女方”若在婚后先行离婚或离婚后再婚，则其财产或虽为夫妻关系存续期间未约定各自所有之共同财产全部不得取获，则该约定明显以强势之迫压弱势，且损害对方之生存之必须，则其约定虽因亦为女方当时之真实意思之表示，从公平公正论及社会公德计则为无效，其约定并无法律之效力以更体现法之公平。然，若约定“除保留另一方生活基础之居住、日常生活之必需”，则约定应为有效而准用法律确定。反之，若财产因一般为强势男方提出离婚及或离婚后再婚，则，全部财产或离婚时已分配之全部财产应归弱势之一方特别一般为女方之约定，亦得无效，但约定保留另一方之居住、生活之必需之条款，则应一般有效。盖，此约定已为双方当事人自约定时已然对其成立条件有足够之明知，亦是其约定作为时之真实意思表示，且其采取措施以保障相对方生活无后顾之忧者，准其用之。倘，双方财力相等，并无优胜劣败，则此约定亦得应保留另一方居住权及生活必需品后得准用之。由是观之，夫妻对财产分配之约定是否成立并具有法律效力及执行力，则视是否约定对另一方保留居住权且生活必需品之基础而定，凡保留之，则应为有效；反之，因有背我国民事法律中之社会公德及公序良俗之相关规定而不得有效，且其所附之“离婚或再婚”之成立条件亦应确定为无法律效力。另，夫妻在婚姻关系存续期间或者拟离婚时，约定“一方或双方离婚时，及或取得财产之一方再婚时，其财产包括房产权归其子女所有”之时，效力若何？对于该约定亦应当参照上述之论而定之：即凡保留生活之必需品，则可认定以该约定之条件赠与子女。且根据赠与之理论及《合同法》第195条之规定，因赠与致使赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活困难的，可不履行赠与义务。夫妻双方约定将财产赠与子女的，特别是未成年子女的，因其一般应当保留自己生活之必需，则其约定应具有法律效力。若前期赠与后，致使后来因某种情形陷入生活困难的，则父母可根据《婚姻法》之规定，要求子女履行法定之赡养义务，亦可保障其基本生活之必需，自不赘言。依据《婚姻法》第19条第2款之规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”亦即在法律规定的期间的行为人的行为，法律是认可的。随后，最高人民法院颁布实施之《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第8条进一步明确规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”，若当事人在婚姻关系存续期间约定一方离婚的，或者离婚后再婚的，无权取得财产之一部时，如何认定？依上述观点：一部是可允许的，全部则为酌定的。因为若确认约定无效，则有与法相悖为嫌，但若有效，则涉“婚姻自由”范畴。因此，愚以为应当在法理中确定其因扰乱法律中关于“婚姻自由”之规定而应为限定有效。并准用《继承法》第19条规定之“遗嘱继承中，立遗嘱人在遗嘱中应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”及最高人民法院颁布实施的《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》 “关于遗嘱继承部分”之第37条“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产”之立法意图，对于当事人虽为真实之意思表示但在保障维护私人之合法权益时，人民法院得可直接判决确定改变当事人约定之一部以利于律法之公平、公正且相符于社会公德之法学理念。虽当事人行为时已表达其真实意思，法律自无擅自改变之规定，且公权力一般性不得干涉纯私权利之意图，但为求社会稳定，维护弱势者之角度并及妥善处理属于人民内部矛盾之纠纷计，得由人民法院依法判决可在保障双方生活必需之情形下，得认定双方关于财产之处理协议，具有法律约束力。附带一点：最高人民法院有个关于《婚姻法》司法解释（三）的草案，是个征求意见稿。虽没有细看，但其有一条（15条）拟规定“当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割”。对于些观点，愚以为不能认可。因为我国《婚姻法》第19条第2款已经明确了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。从该条来看，十分清楚的规定了条件、期间或者说起算时间点与终止点等：一是婚姻关系存续；二是在该存续期间。我们知道，婚姻关系始自双方在婚姻登记机关登记，终于登记机关为双方办理离婚证、法院判决离婚且该判决生效以及其他情形（如宣告死亡等）之日期，在婚姻登记机关办理离婚手续完毕前或者人民法院判决离婚但该判决未生效前，双方仍然是夫妻关系，在此取得的财产应当认定为夫妻共同财产，在此期间对共同财产的协议仍然具有法定约束力。如果根据最高法院《婚姻法》司法解释（三）的规定（征求意见稿草案），则是直接否定了夫妻双方通过人民法院诉讼离婚时，财产约定协议的效力，与《婚姻法》第19条第2款的规定明显不符。另外，在这个征求意见稿的第7条与第15条一样亦有值得商榷的地方，不但与第19条第2款相反，更与《民法通则》第55条的规定相反，亦与民事法理中的“承诺禁止反言”不相一致，此不再分析。根据法律规定，当事人为民事法律行为时有义务不得“损害他人及社会公共利益”之要求，若有之，则为违法之行为，得由人民法院予以否定之。而人民法院处理实务之改变当事人该约定乃履行法律规定之义务，亦即“制裁民事违法行为”之一种，且与人民法院对民事关系予以定纷止争及利益折冲之功能并不相悖，而准用之。若夫妻应以其共同财产偿还第三人之债权情形，则应以共同财产偿还后之剩余，按其约定处理财产，亦无赘言。关于第二问题之反思关于《婚姻法》中“婚姻自由”法条之理解。对于《婚姻法》中第2条、第3条第1款中规定我国“实行自由的婚姻制度”“禁止干涉婚姻自由的行为”。对于律法之任何规定，均应视其意图及历史渊源而论。我国具有长达上千年之历史，具有该历史特征之婚姻家庭制度。“父母之命，媒妁之言”，“男女婚配，门当户对”，“批八字，查属相”等等，不一而足，及至现今仍是维持该历史阶段之婚姻家庭之特征，亦不免于该制度之锢禁。先是，对于父母等宗族长辈干涉儿女孙辈婚姻自由之情形，比比皆是；随后，由于中国特殊的国情及历史发展，新中国之行政中存在上级干涉下级或下属婚姻家庭事务亦多：自1949年新中国成立始至2001年修改《婚姻法》以来，男女双方拟结婚或离婚者，得由所在单位出具相应材料，登记机关始得登记确认法律效力，亦即法律之效力结果取决于行政权力制约之情形；而其他显示外部行政干涉私权利之情形不一而足。由此，行政权力干涉纯粹私权利之婚姻自由就有其存在生长之法律法规或者政策中的可能性，而现实生活中亦不乏之。上述，法律之所规定不得“干涉婚姻自由”就有其存在之必要且亦主要对抗上述之干涉之情形。关于《婚姻法》第11条中确立的“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻”之情形之反思。受胁迫应当是非法干涉婚姻自由之类型之一种。而法律之所以将之独立规定，实则为实务中大量存在且情形严重之情事之处理确立。盖法律之规定评价是确认该行为或事实之正确与否，应否制裁，以求人知其退舍，而引导相对人选择之。然对于该干涉情形，在规定上述否定性评价后，接其后规定了“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出”之救济主张，这样给人造成好像是受胁迫的一方或者双方超过一年的应当认定为“未受胁迫”或者回复到“未受胁迫”之前的状态，这样推出在事实中不存在“受胁迫”的情事。另因若有此干涉情事，则仅可在一年内得行使撤销权，超过一年则或不得主张或虽主张却应驳回。显然视以期间之经过，否定干涉情事之性质也。虽如此规定，或可推论受胁迫者经一年内不行使法律规定之撤销权，为其已默认或认可保留夫妻关系之现状之真实意思，有利社会稳定。然，立法者仍觉法条不尽善，紧随其后并明令“被非法限制人身自由者之行使撤销权者得在恢复人身自由之日起一年内提出”，则给人以法律所认可之“受胁迫”仅为“非法限制当事人人身自由”之情形之嫌，于司法实务中给人以范围过狭之感。更有甚者，最高法又以解释的形式对所谓“胁迫”予以明令。在最高人民法院颁布实施的《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）中对“胁迫”解释：即“是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况”并明令得撤销者为“受胁迫的婚姻关系当事人本人”。现试析此条规定：本据法律规定，“意思表示真实”是民事法律行为成立并有效之必备条件之一，未明确当事人经过某一时段后应由法律认可甚或默认其行为确已反映其个人内心真意之情事。且《民法通则》规定的“民事行为无效的情形：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”（第58条第1条第1款第（三）项）的行为是绝对无效的民事行为。从该条看，是法律明确规定的没有任何附加条件或者期限及或任何特殊情形的，是直接规定绝对无效的情事，而非或可推论“有效”之情事；其次，“行为人给另一方当事人或者近亲属”句，这样就限制了行为人与受胁迫人的范围。“行为人与另一方当事人”，给人感觉就是男或者女一方给拟作配偶的另一方所为的行为，而不包括任何第三人对其中一方或者双方行为时的性质或者否定此情事为“干涉”；以及行为人可对另一方或者双方其他虽非近亲属但与其有密切关系之人之生命、健康、名誉或及财产予以危害等情事时，不能认定“干涉婚姻自由”或者直接否定“干涉”性质之情事；基三，将撤销者限定为当事人，就不能包括父、母及其他近亲属，不但否定了社会家庭伦理层面，并排除了国家机关对违法行为的强制制裁，也就是说，婚姻中虽有干涉婚姻自由之违法情事者，但除夫妻方外，其他任何人包括国家均不能对违法行为进行“干涉”。其实，包括《婚姻法》第11条及《司法解释》（一）中的规定遂有不但干涉当事人真实意思之嫌且有许可违法情事之合法存在之嫌。从逻辑中按《婚姻法》第11条论，则反推出“受胁迫方自得可行使请求撤销婚姻始一年期满后，不得再提撤销事由或虽提因其规定而驳回”之明令，本身又具备干涉之嫌。并，关于“胁迫”之情形界定为“受胁迫方或其近亲属之生命、身体健康、名誉及财产损害”所受危害之状况，又嫌主体及范围上的不足。盖，法律所以规定，乃给人以虽当时受胁迫，而致一年后，或虽一年内但可得行使该撤销权时即不再受确定之胁迫情形时若不行使，则借法律心理来维持稳定之社会家庭关系之嫌。况，对下面的情事未进一步厘清：倘强势一方对弱势一方之近亲属之生命、身体健康、名誉或财产之侵害仍继续中，而弱势方本人人身又无任何限制人身自由之情形，则受胁迫者虽有人身自由但迫于近亲属之迫害可能性，而不提出，如是，则为默认其保留婚姻关系为其真实之意思表示，则犹法律规定代替了当事人之内心态度。由此，司法解释之界定就走得太远了。由此论之，既如法律明文规定之干涉婚姻自由之嫌者，亦可得在某种情形下维持之，以期求稳定社会之婚姻家庭关系。更明之，所谓“干涉婚姻自由”之规定，并非刚性强制不得有回旋之余地，此乃与法相悖由上述而论，但凡涉婚姻家庭关系之事务，对于财产分配之纯为体现私人权利真实意思之当事人约定，为维护公平、公正计，公权力得可直接以强制手段，改变某不平衡之处，以维持社会关系之稳定；既符合公平、公正之社会主义法学理念，并尊重维护社会主义公序良俗，亦有法律规定之推论；而对于“胁迫”之危害界定得可撤销之情形，虽可由法律规定而有所曲意回旋，体现法之矛盾调和性与社会稳定性，但愚以为，凡有受胁迫之情形，既因违当事人真实意思之主观心理，亦有违社会主义公共利益及公序良俗之嫌，应由受胁迫者于任何时候得提出撤销权为善。盖，胁迫，本应受法律责难，并与社会公德相悖。