马龙的空间

人间正道是沧桑

历时一年的易先生与南京RD建设科技有限公司劳动争议案终于尘埃落定，经过法院调解，我的当事人获得了9万元的赔偿，案件终于以我方取得全胜而结束！

这是我代理的又一个成功案例，但与别的案例不同的是，此时的我已经没有了喜悦，也没有多大激动，只有深深的欣慰和喟叹。

功夫不负有心人、不屈不挠、哀兵必胜！这是我代理这个案子最深刻的体会。

这几年，我做了好几个疑难杂症案子，虽然经过多方艰苦努力，多半取得了成功。但这个案子，却是别有一番滋味在心头。

前几个案子之所以成功，主要是在于将证据理论吃深吃透，并且充分利用现有材料，挖掘出潜在的证据，而后结合法律规定和理论，做到抽丝剥茧、由表及里，最后直捣黄龙。

但这个案子却比以上的复杂、艰难得多。

首先，被告RD公司是由水利部、交通运输部、国家能源局南京水利科学研究院（以下简称：南京水科院）下属科技产业改制重组的独资公司，公司业务已有近30年的发展历史，现设有分公司4个、子公司6个，注册资本金1亿元人民币。 这是一家实力雄厚、影响很大、人脉广泛、背景深远的公司；

其次，代理被告的是所谓南京地区著名的第一劳动争议专家，并在南京地区各个电视媒体常常亮相、号称江苏地区著名时评律师、十佳律师的某律师。

这是我遇到的最强劲的对手！

原告易先生名牌大学毕业，在该单位设计院从事设计工作，多年来一直勤奋工作、任劳任怨，后来因为与原单位就缴纳公积金、社保等产生纠纷，并将其举报到劳动监察部门，于是单位就记恨在心，多方筑桩，以其考核不合格为由，单方面变更劳动合同，改变其工作岗位和待遇，易先生没有答应，单位就以此为由解除了他的劳动合同，并且拒不支付任何补偿。

我是去年五月份在报社做电话咨询时遇见他的，当时我已经完成工作，在电梯间准备离开，突然被记者喊住。

通过几次接触，我觉得这个案子很复杂、也很诡异。由于当时我刚刚胜诉北京一个汽车配件买卖合同纠纷案，我仅凭借一张发票打赢了官司。心中一阵跃跃欲试的心理，加上这个案子的挑战性以及当事人收集的相对比较完善的证据。

所以，我想，再难，也是一种考验，一种历练，加上当事人那种无助、悲催的表情，我思考再三，决定收下了这个案子。

案件受理后，我先提交了劳动仲裁手续，并且如期于2012年8月初出庭。

仲裁庭开庭后，一切都出乎我的预料。

在庭上，独任仲裁员随意限制我方的发言和质证，而对对方却大开方便之门，对方代理人竟然给我们下指导棋，在庭上要我们如何如何云云，最后仲裁员竟然在调查结束后省却庭上辩论，声称互相递交代理词搪塞之，避免了对方辩论的无力和尴尬。

我有三年没有代理劳动争议案了，但鉴于多年的习惯和经验，相关人员庭上的气氛和表现让我隐隐掠过一丝不祥的感觉。

果不其然，九月初，仲裁裁决书下来了，裁决我方全输，一分钱也不支持。

不客气地讲，这是一个枉法裁决！仲裁人员失去了起码的公德和良知。

首先，我们在庭上出具了申请人的奖金分配表、劳动合同、银行对账单等收入依据和证明，对方代理人对此予以矢口否认，但拿不出相应的证据加以佐证，按照江苏省劳动争议仲裁证据规则规定，应当作出对被申请人不利的裁决，但仲裁庭却妄说我方证据不足，对我们追究对方拖欠克扣工资的请求不予支持；

其次，关于违法解除劳动合同问题。我们提出相应证据予以佐证，这里，限于篇幅，仅仅例举几例：

一、RD公司在仲裁中未出示解除劳动合同证据，违反了劳动争议仲裁证据规定，应承担与己不利的后果，但仲裁裁决书却故意回避这一话题，不做评价。

二、RD公司在解除劳动合同文件中，适用未经法定程序和要求的所谓企业规章制度，以申请人拒签合同，生硬认为申请人违反规章制度而依据劳动合同法第三十九条第二款解除合同，其代理人在庭审中列出申请人劳动合同法第四十条规定的条件，在理由上含糊其辞、偷换概念，笼统认为解除劳动合同符合相关法律规定，但没说也不便于说是依据劳动合同法第四十条规定（说了明显就与其解除劳动合同决定书矛盾），而仲裁委却明火执仗，越厨代庖地替对方说出依据第四十条，严重违反其公断人的中立性和合法性。

三、即便适用劳动合同法第四十条规定的条件，但被申请人也严重违反第四十条的规定，既未提前一个月通知原告解除合同，也未额外支付原告一个月工资，违反了该条规定的前提条件，但一如前述，仲裁书竟然也不提，断章取义引用之。 

四、同理，对方在解除劳动合同后，也未按照劳动合同法第四十六条规定支付经济补偿金，其程序也严重违法。按照劳动合同法第八十六条的规定，RD公司也应支付赔偿金。但仲裁庭依然回避不谈。仲裁庭只是认为公司解除劳动合同合法，但未支付补偿金和代通金，却反指申请人在仲裁请求上未提及补偿金要求，基于不告不理，故不予支持。这个也是荒诞可笑的，劳动争议仲裁和诉讼有别于一般的民事诉讼纠纷，采用的是全面审理原则，而非不告不理，也就是不管申请人是否提及，必须全面审理案件所涉及的各个内容，主动纠正各种违法行为。

很显然，对方的能量和背景发挥出作用了，而且，这种方式和力度，是很大和难以想象的。我同时也深知，接下来的诉讼之路也是布满荆棘、艰难曲折的。

一种悲催、压抑和激愤激励着我。我在安慰当事人的同时，心中油然而生一种情绪，绝不能放弃，必须百折不挠、知耻后勇。

我可以接受失败，但不能接受不公正的失败，更不能接受违法的失败！这已经成为了我自己的案子，我决心死磕之！

因此，在诉讼中，我调整了应对思路。

在主导思想上，放弃了仲裁中使用的持重稳健策略，而是采取了主动进攻、全面出击、各个击破的方式，准备和对方从街战打到巷战，从巷战打到房战，从房战打到屋战，从屋战打到角落。

每个角落每个空间都不放弃。捍卫当事人合法利益，捍卫法律人的尊严。

于是，我和当事人密切协作，重新梳理线索和证据。

就这样我们常常多次在一起，整天甚至加班到夜里，翻来覆去研究卷宗，反复推敲每一个细节，总结每一个过程，斟酌每一个环节。

这个案子有两大争议点。

其一，违法解除劳动合同；其二，拖欠克扣工资奖金。

于是，我总结出以下代理思路：

一、关于违法解除劳动合同问题

（一）          关于解除劳动合同证据问题

被告在本案举证过程中未向法庭提供解除劳动合同证据，违反最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条 “在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，应由用人单位承担不利后果。

（二）          关于考核不合格问题

1、 被告规章制度制定程序违法（民主程序、公示程序均未履行），违反劳动合同法第4条的规定；

2、 被告对原告的考核从程序、过程、结果以及事实均违法，其举证也不符合真实性、合法性和关联性，比如被告举出的原告考核结果内容均不符合RD引用的规章制度中的10种考核不合格情形；

3、 就被告出示的考核结果，无论是质还是量，都达不到考核所需的合理依据要求，同时被告所谓考核原告不合格也与劳动合同法所规定的不胜任工作岗位的概念不相一致。

4、被告在规章制度中引用国务院批转人事部文不当，适用主体、范围错误，被告是企业而非事业单位。其效力也与劳动合同法相冲突，该文件应当属于已废止的行政法规。

5、即便被告规章制度直接规定，二次考核不合格即视为严重违反规章制度而解除合同也属违法。其理由为:

（1）违背现行劳动合同法精神，末位排名、考核不合格等情形解除劳动合同于法无据，且被现行多个案例所否定；

（2）企业规章制度必须内容合法，必须公平公正、利益均衡、裁量适当；

（3）劳动争议中人民法院审查的是企业解除劳动合同行为的合法性，而非自由裁量企业如何解除劳动合同的合理性问题。

（三）          关于变更劳动合同问题

被告声称单位改制后须与原告协商变更合同，双方协商不一致，被告有权解除劳动合同。本案中，被告在提供的新合同文本中，在工作岗位、工作地点等方面未与原告协商，单方面作出重大变更，属于尚有效的原合同事项的实质性变更，属于重大违约，原告拒签，于法有据。即便被告有权解除合同，也存在如下违法事实：

1、被告未提前30日以书面形式通知原告解除合同或支付原告一个月代通金，违反了劳动合同法第40条的规定。

2、被告未向原告支付经济补偿金，违反了劳动合同法第46条规定。

3、被告声称原告拒签劳动合同，属于严重违反企业规章制度，但被告庭上所出示的文件均未经过民主程序通过，也未公示，对原告不具备法律效力；同时被告认为原告不签合同属于严重违反规章制度也是子虚乌有，其一是其规章制度上从无规定；其二即便有也属内容违法，其三被告只是在给原告的通知上表述，这里有必要指明的是，通知只是个文，而非规范性文件，不属于规章制度，不具备规范性文件所具备适用的反复适用性、对象的不特定性等特点，对相对人只有通知效力，没有其他效力，且内容违法，所以被告声称原告不签劳动合同属于严重违反规章制度、依据劳动合同法第39条第二款而解除劳动合同，于法无据。

归结之，被告所作出的解除劳动合同决定的三个理由相互矛盾，且个个都存在违法情形、法定要件不具备，无法自圆其说。

4、被告解除原告劳动合同，没有事先将理由通知所在单位工会并征求工会意见，违反劳动合同法第43条规定。

5、依照劳动合同法第48、87条规定和江苏省高级法院相关规定，被告属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

二、关于支付拖欠工资和赔偿金问题

（一）原告当庭提供了劳动合同、解除劳动合同相关费用结算的情况说明、奖金分配表、银行对账单、完税证明、劳动稽核补交工资发放基数（劳动行政部门已经确认了被告非法降低工资发放基数的事实）等证据，也充分证明了原告的工作特征、工资分配结构及被告长期拖欠克扣原告大量工资奖金收入事实，被告在庭上无法举证并作出实质性抗辩。

（二）被告的举证缺乏真实性、合法性和关联性

1、被告所举的事业单位工资标准表、岗位津贴标准表系由公共网站下载，无原告及被告签名、签章，与本案毫无关系，其真实性、合法性、关联性无从谈起，被告如此举证是荒唐可笑的。

2、被告所举的第三份收入证据，即原告工资收入证明既没有证据材料名称、也没有原告签名确认，且所列项目都是各个月数额相同的平均工资、岗位津贴、补贴等，与庭上先前所举的证据不符，也不能反映原告真实的工作情况和收入分配情况及原告所从事的岗位工作特点，表明被告一直未提供具体工资绩效奖金发放明细及考核基数等原始凭证，同时被告无法举出原告的签收证明，如银行转账记录、签收签名等。另外，被告所举的收入证明没有抬头名称、原告的签名，被告的签章存在倒签行为(被告公司于2010年成立,如何能证明原告此前的收入)；同时其形式上存在严重瑕疵，不是原始凭证，仅仅随意加盖一个公章，显然是被告变造或者伪造的，不具备证据要求上的真实性、合法性和关联性。被告以上种种行为，依据最高法院劳动争议司法解释第13条、民事诉讼证据规定第6条、第70条、第75条，应视为被告未举证，也应当由被告承担不利后果。

（三）被告通过非法手段，错误认为原告考核不合格而调整原告工作岗位、降低原告工资收入，也属于拖欠克扣原告工资的违法行为之一。

（四）原告向劳动监察、劳动稽核等部门控告被告多项违法行为，已得到受理单位相应处罚和责令整改回应，同时也印证了被告的违法事实。

庭上，我方做到坚壁清野、寸土不让，在每一个环节都把对手驳得哑口无言、体无完肤。

不管你是第一专家，还是十佳律师，而在我的面前，只有一个上帝，那就是法律，在真理面前，我们无惧无畏！

这个案子从2012年9月被一审法院受理，到2012年12月、2013年1月及2013年3月共计三次开庭，共计十多个小时的激烈庭上攻防和无数次庭下的兵棋沙盘推演。

由于我们准备充分、苦心磨砺、坚持不懈，最后在大量的事实和充分的法律依据面前，法院也不得不将天平向我们倾斜，多次做对方的思想工作，以期本案能够圆满解决，不留后遗症。

成功在于最后的一步，我们做到了。2012年5月15日，原被告犹如板门店协议一般，终于坐在一起，在法院主持下签下了调解协议，最后以我们的诉求得到全部支持而告终。

虽然胜利来得有点迟，但曙光终于来到了，正义得到了伸张，当事人的合法权益得到了维护！

 作为代理律师，我再一次赢得了当事人的认可 。

雄关漫道真如铁，而今迈步从头越！作为一个律师，永远处于人生的征途中……

人间正道是沧桑！