马龙的空间

山东第一短信案

我是在炎热的盛夏接下这个案子的。当事人是南京婚庆业首席主持人、著名的学院派领军人红枫老师。98江苏十大歌星电视大赛非职业组十大歌星出身的红老师为人低调正直，爱结交朋友，也乐善好施。一次偶然机会里，他在山东某地结识了当地一个同行，那人自己还开了一家婚庆礼仪公司。两人平时称兄道弟，去年夏天红老师途经当地时，好酒好肉招待，末了，提出借10000元，借期一个月。红老师二话不说，就借了，也没抹下情面收借条。

没料想，事拖了近一年，对方一再以各种借口推脱，执意不还。其实，涉案的案值并不大。而且南京、山东相距遥远，两地来往差旅费用不菲，几次奔波，就抵得上案值本身了。但是红老师心中气愤难平，他说“我不是为了几个钱，而是要讨个公道，分个是非”！

红老师无奈，找到了我。看到材料后，我心中如同泼了一阵阵凉水。这个案子标的不大但涉及的严峻问题不少。有程序方面的管辖问题，也有实体方面的证据问题。

被告户籍地不在当地，在当地也没有暂住登记信息，难以确认在当地的居住时间，再说也没有证据确定履行地，这对于确定案件的管辖地是个难题。我想出了一个办法，就是查出被告为法定代表人和主要经营人的公司成立时间，是两年以上，这就确立了被告在当地的居住时间，从而解决了管辖问题。

证据方面问题更严峻。没有书面借条、来往书信、汇款证明和电话录音，总之除了对方发来的40来条短信，再无其他的材料佐证。拿短信来说，虽然林林总总有40多条，但都是零星的、随意的联系，由于原告的手机内存容量有限，原告提供的基本上是自己接收到的被告证据，自己发出的短信基本没有留存。短信纽带不连续、生硬，缺乏借款合同成立和履约的要约承诺要件，在时间、数额等要素上存在瑕疵，很多同行朋友和我研讨案件时开宗明义地说，你们的短信要件不足，再说现在假冒他人短信群呼、行骗的事例枚不胜举，难以避免。具体在这个案件上，不能确立案件的因果关系，不能做到主客观联系的惟一性。归纳之：

1、短信借款案的主体不确定，不能确定被告是唯一主体。

2、借款合同显现的形式不具备，包括数额、借期、用途、性质等等，都没有另一方的承诺。这个合同是否成立，以及成立后的数额都没有确定。

  针对第一个问题，我搜寻了好多资料，得到的结论是，一般短信群呼对象是不特定的群体，内容都是单一的、重复的。这部手机上的内容都不重复，且对象是特指的，不可能是短信群呼。按照现在通讯保障条件，应该可以推断对方是可以接受到，且受众是惟一的。另外，我采取了给对方手机充值索取发票等办法确认了该号码手机持有者就是被告。由于对症下药、准备充分，这两点，在法庭上很好地回复了法官的质疑。

针对第二个问题，确实是花费了很多周折。

首先，找到法律依据。合同法、电子签名法、民事诉讼法及有关司法解释等都对短信有相关的规定，结合起来比较分析归纳，从而找到症结。

其二，我把这40多条短信细致排列，根据内容逐一梳理，既然没有直接证据，那就设法找出间接证据出来，按照合同构成要件的要求审查，以期形成一组组证据链，加以固定。

其三，由于只有被告一方的回信，原告的短信基本没有，欠缺原告的承诺。从字面上看，证据链尚未扎死，还有其他的可能。无奈之下，只得采取第三个办法也是最后一个办法了，就是结合这些短信之间的内容联系和时间联系来分析、判断，看看能否得出排他性的结论。从情理上来说，如果原告对被告借款的要约有异议，那么应当从被告的短信上就能看出端倪，因为被告的短信接二连三，其时间和内容上都结合得很紧，但短信里没有反映出来，被告的短信反映的都是感谢、承诺归还、自责失信和再次承诺的言辞，这与人们正常的思维相吻合，如果原告在实际放款的数额上有变动，比如说减少（增加不必研究），被告在如此紧密繁多的短信回复中是不会这样表述的，这就是证据的高度盖然性原理。

得到胜诉的消息，我没有多少欣喜，而是莫大的宽慰和感慨。这个案子苦没有白吃，自己的诸多设想和努力得到了认可和回报，也无疑让我对未来的疑难杂案更能从容的面对和处置。

这个案子由于标的小，以及我对案件的兴趣，我只收了很少的律师费，为此已经五上山东，每次单程要驱车10来个小时，可能还要再去几次。从投入精力、时间成本、经济和案件复杂程度意义上说，可能没有第二个律师会接这个案子。之所以吸引我，是因为它的学术价值。

当前，手机短信作为证据形式已经屡见不鲜，但都是作为次要证据或辅助证据，像本案这样以短信作为确认案件债权债务关系的惟一证据的情形，在山东，也许在江苏，都是第一例。办案人员在纷繁凌乱的短信蛛丝马迹中爬罗剔抉、去粗取精、精益求精，一次次不厌其烦的分析和求证，维护了法律人的尊严和价值。在当前信息盛行的时代，这个案件的代理和尝试，无异于对今后的律师生涯带来助益。