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李振鹏律师关于刑事诉讼举证责任观点

关于刑事诉讼举证责任观点

长期以来，在人们的内心，包括相当一部分法律职业共同体的从业人员，都习惯性的认为在刑事诉讼中的举证原则是“谁主张谁举证”。所以在刑事审判中，常见的现象是：到了质证阶段，审判长按照程序问：被告人有何证据举证？被告人或辩护律师会答：有。然后是公诉人对被告人或辩护人提供的材料从证据三性的角度提出质证意见。

这是绝对的错误。刑事公诉案件，被告人并不承担举证责任，其向法庭提供的材料并不是证据，公诉机关不应当从证据三性的角度质证。也不能按照证据的三性标准来要求被告人提供的材料的。

这是将民事诉讼的举证原则套用到刑事诉讼的结果，也是没有深刻了解刑事诉讼理论和法律规定的结果。

刑事诉讼的举证原则虽然也是“谁主张谁举证”，但是却和民事诉讼有着根本区别的。谁主张谁举证原则在刑事诉讼中仅具有宏观意义，而不具有普遍性。

一、刑事案件的举证责任分配原则是宏观的

刑事案件的的举证责任原则也是“谁主张，谁举证”。但是这种原则是宏观的而不是微观的，具体说来就是：

在公诉刑事案件中，举证责任一般是由公诉方承担，在自诉刑事案件中，原告人即自诉人承担举证责任。而被告人不承担任何举证责任。这就是刑事诉讼的谁主张谁举证原则，刑事诉讼的谁主张谁举证是针对案件整体性质和事实而言，是宏观的。而民事诉讼中的谁主张谁举证是微观的，即在每一个案件中、对每一个自己主张的事实进行举证责任分配。这是根本不同的，也是很多法律从业人员搞不清的一个问题。这是一个误区。

二、公诉案件举证责任由国家承担，被告人不承担举证责任

刑事理论认为，根据无罪推定原则、诉讼经济原则刑事诉讼的证明责任只能由控诉方承担，被告人并不能承担举证责任。

被告人在刑事诉讼中，并不承担举证责任，其提出辩护材料佐证自己无罪只是行使辩护权（辩护权的实质是一种说服责任）而不是举证责任。被告人通过行使辩护权而提供的材料的目的只是也只能是佐证自己的辩护理由有存在的可能性，而不是100%的准确性。而证明这种可能性的最终证明责任应当由控方承担，通俗的讲实际上被告人通过行使辩护权提供的佐证材料，只是给控诉方提供线索而已。是在帮助公诉方来完成辩护事实的举证责任。

这种举证的理论基础是：

1、在刑事诉讼公诉案件，是国家和被告人之间的诉讼行为。被告人收集调取证据的能力和国家（控诉方）相比处于劣势，此时，国家和个人之间不能按照民事诉讼的举证责任的分配原则进行分配。司法机关调取证据具有国家强制力，而被告人不具备这种能力，此时让被告人承担举证责任是不公平的。而民事诉讼中当事人的收集证据的能力是平等的，所以应当谁主张谁举证。

2、刑事诉讼中，被告人的人身自由处于受到限制状态，是无法完成举证责任的。刑事诉讼的目的在于发现实体真实，以确保国家刑罚权的正确实施。与民事诉讼解决解决私权纠纷的争端不能相提并论。所以，国家必须承担完全的举证责任，既要收集被告人有罪的证据，也要收集无罪和罪轻证据。

3、根据诉讼经济原则，刑事诉讼的经济成本是由国家承担的。因为国家对于刑事犯罪的打击是不计成本的，只要是犯罪行为无论付出多大代价都必须追诉。而此情形下，被告人是没有条件也无法承担诉讼成本的，如果要求被告人承担刑事诉讼成本是不公平的。所以刑事诉讼的举证责任由国家承担。如果由被告人承担，是不合理的。特别是被告人根本无罪的情形下，让被告人承担举证的诉讼费用也是不公平的。而在法律上，任何人在人民法院作出确定有罪的生效判决前，都是推定无罪的。

近年来，存在这一种让被告人承担有限举证责任的理论和观点，但是这种观点是违背刑事诉讼的规律和原理的。有的人认为举证倒置就是承担有限举证责任的体现，这是错误的，错在混淆了二者的区别。

 4、我国《刑事诉讼法》规定举证责任由国家承担，被告人不承担举证责任。

我们可以通过《刑事诉讼法》第四十三条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。这就是刑事诉讼法对国家承担完全举证责任的规定。举证责任倒置属于法律规定的例外，必须有法律直接规定。

刑事诉讼法《总则》仅规定了国家的举证责任，没有规定被告人要承担举证责任。《总则》对辩护人提供材料的规定是指辩护权。分则规定的仅是被告人行使的辩护权的方式和方法。

刑诉法总则是在证据章（第五章）规定了国家举证责任的，也就是司法机关的举证责任。第四十三条的规定“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法律程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种犯罪证据”；

第四十五条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。

刑诉法《总则》仅规定了被告人的辩护权而不是举证责任。《总则》辩护章（第四章）第三十五条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。其实本条的“证明”二字也是不恰当的。新修改的刑事诉讼法已经纠正了这个问题，将“证明”二字剔除了。【新第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

《总则》四十三条规定国家提供的是证据，而三十五条规定的辩护人提供的仅是证明材料和意见。这是有根本性区别的。证明材料和证据是不同的。

被告人提供材料并不是举证责任，而是行使辩护权的方式。被告人行使辩护权的目的就是向侦查、公诉机关和人民法院证明自己的主张存在的可能性，而一旦提出的辩护材料能够证明辩护事实具有存在的可能，控诉方就将承担证明此事时的举证责任，在审判阶段人民法院也可以依职权对此可能存在的事实进行调查。

通俗的说被告人为了行使辩护权而提供证据的行为就是在为案件审理提供线索，控诉方或人民法院应当负有查明此事实的举证责任。

                         2012年11月25日星期日 17.46