民间借贷的软法治理模式探析 |
| 分类：时事点评 时间：(2014-03-04 09:39) 点击：56 |
| 近年以来，软法在我国经济社会领域的治理作用日益受到法学界的关注。罗豪才教授认为，软法是以各种约束力保证实施的、由部分国家法律规范与其他社会行为规范构成的规范总和{1}。在当下的民间借贷领域，此类规范对于解决硬法规范的部分缺失问题具有重要的现实意义。事实上，民间借贷受到软法的规范使得经济主体之间的自由融资成为可能，同时，民间借贷软法治理的民生旨归使其正当性得以证成。从学理角度看，民间借贷与软法治理在制度供给与制度需求、价值取向和治理方式等方面有着较高的契合度。因此，构建以保障民生为宗旨的民间借贷软法治理模式，使其成为实现金融法治和促进民生发展的一种重要制度方案，将是理顺和规范民间借贷关系的理性抉择。 一、民间借贷与软法治理的契合 （一）民间借贷与软法治理概述 1．民间借贷释义 所谓民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间进行的以金钱移转和到期还本付息为内容的借贷活动。[1]此处关于民间借贷的正式界定仅限于个人与个人之间、个人与法人之间、个人与其他组织之间，而实践中广泛存在于法人之间、法人与其他组织之间的借贷关系并未包含在内，这不利于对民间借贷关系进行全面的法律规制。进言之，对民间借贷的界定应着眼于支持中小微企业融资、支持投融资制度改革和维护金融稳定发展。就此来说，民间借贷是指在政府批准设文并进行监管的正规金融体系之外，经济主体（个人、企业以及其他经济主体）所从事的借出资金和收回本金和利息活动的总和{2}。可见，民间借贷是正规金融的补充，具有以下特征：其一，地域性。民间借贷是一种内生于民间的、自发的融资形式，其基于一定的地缘、血缘、亲缘或者业缘关系而产生，经营范围通常仅限于特定区域或范围。其二，普遍性。我国民间借贷历史悠久，形式多样，其主要服务对象为个人或者中小企业，在正规金融领域之外广泛存在。其三，灵活性。正如费孝通先生在《江村经济》一书中所言，民间借贷多基于熟人之间的信任和了解，“其利息根据借债人与债权人之间关系疏密而异”{3}，因此，民间借贷在形式和利率水平等方面往往表现出较大的灵活性。 2．软法治理辨析 所谓软法治理，简言之，是指基于软法而进行的公共治理{4}，它是区别于管制的一种社会调整模式，强调多元主体对公共事务的共同参与、民主协商以及对社会治理需要的回应，是一种广为现代开放社会和多元社会所采用的治理模式。作为公共治理的制度手段，软法的特征可以概括为以下几个方面：第一，其制定者不仅仅限于国家机关，还包括行业协会、消费者组织等社会中间层组织，以及企业等市场主体；第二，其结构由律令、技术、目的性思维以及自创生内核等要素构成{5}；第三，其效力取决于具有正当性和感召力的权威（authority）{6}，以及会对被规范者之利益产生实际影响的约束力；第四，其目的在于实现经济社会领域的实质正义、形式正义、功利价值等具体目标。在实践中，正是基于被遵守的事实，软法才能在公共治理领域取得规范人们行为的实效。在当下中国社会转型和社会变迁的现实语境中，法治资源的多元化和由软法与硬法共同进行社会治理的时代已经来临—软法与硬法一道构成了法律的两种基本表现形式，并已日渐成为法治建设中两种特质各异、功能互补的不可忽视的制度类型。 （二）民间借贷与软法治理的多维契合 1．制度需求与制度供给的契合 民间借贷与软法治理在制度需求与制度供给方面的契合主要体现在两者勃兴的现实背景和相互回应的现实表现方面。 其一，民间借贷和“软法治理”勃兴于同一时代背景之下。进入21世纪之后，非国有经济发展越来越迅速，民间借贷的重要性也日益显现。2004年，中国人民银行在《中国区域金融运行报告》中首次对民间金融（含民间借贷）给予正面、积极的评价：要正确认识民间金融的补充作用，要因势利导、趋利避害{7}。2008年，中国人民银行在《中国货币政策执行报告（第二季度）》中指出：“民间借贷作为正规金融有益和必要的补充……在一定程度上填补了正规金融不愿涉足或供给不足所形成的资金缺口。”{8}由此，民间借贷合法化成为主流趋势。2012年，温州、珠江三角洲、泉州等国家级金融综合改革试验区的设立更是加快了民间借贷阳光化、规范化的步伐，而“软法治理”在国内兴起的时间与之相互呼应。2005年底，北京大学率先成立软法研究中心，该中心成立前后，其成员陆续推出一系列具有标志性和显示度的重要学术成果，产生了相当的学术影响。[2]特别值得一提的是，学者们在研究过程中揭示了软法在降低法治与社会发展成本以及回应公共治理方面具有的积极作用{1}338，这对于在民间借贷领域发挥软法的规范作用具有重要的理论指导意义。通过以上分析可以看出，虽然民间借贷和软法治理在社会实践中早已普遍存在，但民间借贷的合法化和软法治理受到关注却发生在进入21世纪初期以后，二者在同一时代背景下相互呼应。 其二，民间借贷的发展和监管缺位的矛盾为软法治理提供了空间。自2008年全球金融危机以来，我国民间借贷的
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