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第九条 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。

　　两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

　　【释义】本条是关于“一发明创造一专利”原则的规定。

　　一、公平原则是民事法律的一项基本原则，专利权是一种民事权利，因而必须遵循公平原则。基于这一原则，为了维护专利秩序，防止公众的合法利益受到损害，许多国家的专利法都做出了不得重复授予专利权的规定，即对于一项发明创造，只能向一个特定主体授予一项、一次授予专利权，人们通常称为“一发明创造一专利”原则，或“专利不重复”原则。我国在长期的专利实践中一直坚持这一原则，但本次修正前的专利法对此并未作出明确规定。这次修改专利法将其纳入，作为我国专利制度的一项基本原则。

　　二、本条第一款对“一发明创造一专利”原则同时做了例外规定，即：同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。专利法对发明和实用新型这两种专利权客体都有“三性”要求，并且两者都可以适用于针对产品的创新，只是法律对两者创造性程度的要求不同。对于实用新型专利，法律对创造性的要求是与现有技术相比“具有实质性的特点和进步”；对于发明专利，法律则要求其创造性与现有技术相比“有突出的实质性特点和显著的进步”。因而，就一项针对产品的技术创新而言，当事人在提出专利申请时，依法拥有分别寻求发明或实用新型专利保护的选择权，但申请人需自行承担因创造性程度达不到法律所规定的发明专利标准而无法获得发明专利授权的风险。本条第一款允许同一申请人可以同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，是对当事人这种选择权的尊重与确认。专利审查实践中，由于对发明专利申请须进行实质审查，因而耗时较长、授权相对较晚；而对实用新型专利申请由于不进行实质审查，因而耗时较短、授权相对较早。但是，如果对同一申请人就同样的发明创造分别授予实用新型和发明两项专利权，则不当地扩大了申请人的权利、有违公平原则和“一发明创造一专利”原则。因此，鉴于实用新型专利的法定保护期短于发明专利法定保护期，该款规定先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。这既有利于尊重和维护申请人的专利申请权与选择权，也有利于维护公平的社会秩序、防止专利申请人通过专利权的重叠及其法定保护期的重叠不当地扩张自己的利益。

　　三、如果对同一项发明创造向两个以上的不同主体授予专利权，显然与专利权的独占或专有的性质相悖。那么，当两个以上的主体分别完成了同样的发明创造并都提出专利申请时，应当如何处理呢？国际上有两种处理办法。一种办法称为先发明原则。即两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时，不论提出申请的先后，专利权授予最先发明的申请人。这种处理办法，有利于保护先发明人的利益，但是，也有其明显的不足。一是不利于充分发挥专利制度鼓励技术公开和交流的作用。因为按照先发明原则，不论先发明人是否提出专利申请，都不影响其在后提出申请时可优先取得专利的权利。因此，先发明人完全可以先不提出专利申请，对其发明保密，一旦他人就同样的发明创造提出专利申请时，先发明人仍可因其发明在先而申请并取得专利。二是对已取得的专利权而言，也会因发明在先原则而影响其稳定性。同时，也给专利审查造成很多麻烦。因为查清谁的发明在先往往比较困难，会增加审查的费用，降低审查效率。目前实行先发明原则的只有美国等极少数国家。另一种办法是先申请原则。即当两个以上的主体就同样的发明创造申请专利时，不论谁发明在先，专利权授予最先提出专利申请的人。实行这一原则，可以克服先发明原则的弊端，有利于鼓励发明人及时提出专利申请，充分发挥专利制度促进技术公开和交流的作用；同时，由于只需要看谁的申请在先，而不需花费大量的时间和精力去确定谁是先发明人，可以大大提高对专利申请审查的效率。因此，世界上绝大多数国家都实行申请在先的原则。按照本条的规定，我国专利法在处理两个以上的主体分别就同样的发明创造申请专利时，也实行申请在先的原则。

　　两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时，如何确定申请时间的先后，各国的规定有不同的做法。有些国家按时点计算。在同一日提出的专利申请，按照提出申请的时点的先后确定申请的先后。有些国家则按日计算，同日提出的专利申请，不分先后，作为同时提出的申请。按照现行有关规定，我国实行按日计算的办法。而根据“专利不重复”的原则，对同样的发明创造，只能向一个主体授予一项专利权，那么，在按日计算先后的情况下，如出现两个以上的主体就同样的发明创造在同一日提出专利申请时，应当如何处理呢？按照有关规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利机关的通知后自行协商确定申请人。在这种情况下，申请各方可以协商确定一个申请人，也可以协商确定各方作为共同申请人。如果各方协商不成的，按照国务院专利行政部门发布的《专利审查指南》的规定，则只能驳回各方的专利申请。对于如何判断两个以上主体申请专利的发明创造是否属于“同样的发明创造”，在《专利审查指南》中分别对是否属于同样的发明、实用新型和外观设计的判断标准作了具体规定，应按此规定执行。