罗琳芝的空间

对一起医疗损害赔偿案的法律思考

一、基本案情:

原告张某之女1岁03个月，2009年8月21日因发热、咳嗽，入住深圳市人民医院儿内科，经治疗患儿病情稍有好转，但26日患儿又开始腹泻，吃药后稍得到控制；因其患有先天性心脏病（室间隔缺损），该院心脏科医生会诊，动员患儿家长做心脏修补手术。当时患儿家长说其儿尚小，又感冒发烧成肺炎,且腹泻，体质太弱，不适宜做手术。主治医生说,现在做先天性心脏间隔缺损修补术,对患儿今后身体健康有利,小孩年龄大了再做对减轻小孩的痛苦及术后的恢复都不利。在医生的反复动员和保证下, 患儿家长同意手术。患儿于8月28日转入被告心外科做心脏修补手术。历时4小时，但术后第一天晚就出现高热，后引发低心排综合症、败血症，最终至循环呼吸衰竭，8月30日死亡。

事故发生后，原告认为是医院的手术不成功及选择手术时机不当导致患儿的死亡，于是要求被告赔偿，协商未果，原告于2009年9月3日向深圳市某区法院提起民事诉讼，根据最高人民法院人身损害赔偿的相关规定，请求医院承担医疗过错损害赔偿：医疗费、住院伙食补助费、陪护费、死亡赔偿金、住宿费、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金，以上各项合计：709508元。

法院受理后，原告申请医疗过错鉴定，而被告申请进行医疗事故鉴定，法院根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见》及《深圳中院关于审理医疗纠纷案件的指导意见》关于：“患方申请医疗过错鉴定，而医疗机构申请医疗事故鉴定的，应先委托医学会进行医疗事故鉴定”的规定，于2009年10月委托深圳市医学会进行医疗事故鉴定。2010年5月，深圳市医学会鉴定结论为不构成医疗事故。2010年6月8日，原告申请医疗过错鉴定，罗湖区人民法院委托深圳某司法鉴定中心鉴定，2010年8月该司法鉴定认为“深圳市人民医院在对患儿余俊仪行室间隔缺损修补术时，其肺部感染尚未完全控制，患儿心肺功能正常，不符合急诊手术指征。一般在非急性心肺功能衰竭的情况下，在肺炎控制后1个月进行手术为宜。肺部炎症控制后再行手术可能避免发生术后高热，室上性心动过速，进而可能避免由此造成的急性循环衰竭。据此认为，深圳市人民医院存在手术时机选择欠妥的医疗过错”。因此鉴定结论为：1、深圳市某医院对患儿治疗过程中存在手术时机选择欠妥的医疗过错；2、深圳某医院的医疗，过错参与度为10%。该鉴定报告后附有《外伤、医疗过失参与度对照表》该表说明：1、过错参与度10%为理论系数值，其赔偿参考范围为1—20%。后原告对该鉴定结论认定的过错参与度10%不服，申请重新鉴定，及鉴定人出庭接受质证，但法院不批准。于是2010年9月16日，深圳某区人民法院判决认定原告的损失为706192.11元，依据司法鉴定中心的过错参与度10%r的结论判决被告：承担10%的赔偿责任，既70619.03元。

原告不服一审判决，于2010年9月3日向中级人民法院提起上诉，上诉理由为：1、南天司法鉴定中心过错参与度为10%的鉴定不客观公正，同时没有经过法庭质证不能作为证据采信；2、即使以鉴定结论为依据，从该司法鉴定所附的《外伤、医疗过失参与度对照表》来看，按照10%过错参与度，其赔偿参考范围为1%到20%之间，因此，应充分考虑本案的事实，至少判定被上诉人承担20%的责任； 但2010年9月， 二审法院维持了一审法院判决被告按过错参与度承担10%比例的赔偿责任。

二、对医疗赔偿案的法律思考。

本起医疗事故发生时，患方曾纠结了几十个人在医院门口静坐，要求赔偿和讨个“说法”，这也就是近年来时有发生的所谓“医闹”吧，当然结局是被荷枪实弹的武警驱散开去；进而当事人试图通过法律的救济途径，提起诉讼，但其结果是当事人对司法审判的彻底失望。由此也引发笔者对我国现行医疗损害赔偿审判及其制度的关注及思考，发现问题如下：

1、医疗损害案赔偿标准不统一

按照我国现行的司法操作，医疗事故案根据鉴定的结果不同，其赔偿标准也不同。如果构成的是医疗过错，赔偿的依据是《民法通则》及标准是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；如果鉴定结论认定构成的是医疗事故，赔偿的依据是《医疗事故处理条例》；后者与前者赔偿的标准和范围都有极大的差距，前者赔偿标准高许多。笔者认为，这种制度设计是有悖法理的。《医疗事故处理条例》作为行政法规，它没有任何权限来制定涉及公民生命权利的基本赔偿范围和标准。如果因该公民是患方而适用《医疗事故处理条例》所规定的标准，这样对其的保护较少，无异于把他们作为次等公民对待。这不仅失去了司法的公平公正性，而且失去了司法的判断力和独立性。

同时，这种制度的设计，其实是一个法律陷阱和司法陷阱。《医疗事故处理条例》所蒙骗的受害人为了讨说法花费代价所取得的构成医疗事故的鉴定，却成为了患方依据国家法律获得较充分赔偿的障碍。司法以受害人申请或同意进行医疗事故鉴定为由直接把该鉴定作为司法依据，得到的却是少许多的赔偿。

可慰的是，《侵权责任法》已正式颁布实施，这种同命不同价的不合理制度应该废止，笔者认为，无论是医疗事故还是医疗过错都应适用人身损害赔偿的赔偿标准。

2、医疗赔偿鉴定制度的设计欠合理

医疗纠纷案要确定是否属于医疗事故，院方是否有过错，这里牵涉到很专业的医疗学术问题，因此，就需要由司法鉴定机构的医学专家门做鉴定。鉴定是本案的关键性证据，那么鉴定制度的设计，事关司法审判的独立和公正性问题，

前文已述因医疗事故赔偿和医疗过错赔偿的标准不同，且差距很大，同时患方为了规避医学会与院方的近亲关系做出的对患方不利的鉴定结论，一般患方的诉求都是医疗过错损害赔偿。但不论是医疗事故损害赔偿还是医疗过错损害赔偿，法院根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见》及《深圳中院关于审理医疗纠纷案件的指导意见》关于：“患方申请医疗过错鉴定，而医疗机构申请医疗事故鉴定的，应先委托医学会进行医疗事故鉴定”的规定，必须先做医疗事故鉴定，然后才能做医疗过错鉴定。本案患方要求的是医疗过错损害赔偿，申请的也是医疗过错鉴定，要求必须先做医疗事故鉴定，笔者认为，这一规定无论从法理上还是诉讼的成本上考虑都是极不科学合理的。

第一，有违证据学的三性原则。 做何种类型的鉴定，应是与原告方的诉求及案由紧密相联的。因为，鉴定，在整个诉讼活动中是一个证明客观事实的证据，证据三性的其中一性是关联性，如果证据失去其关联性，就根本不能证明案件的事实，本案诉求是医疗过错赔偿，医疗事故的鉴定并不能涵盖院方是否有医疗过错。因此，上述规定要求无论是医疗过错损害赔偿还是医疗事故赔偿必须先做医疗事故鉴定有违证据的三性原则，是极不科学合理的。

第二，有违法律法规的适用效力。

关于由医学会做医疗事故的鉴定是《医疗事故处理条例》中规定的，从法律效力上来看，其属于国务院通过的行政法规，该条例自从2002年9月实施以来，受到了广泛的质疑。其不是特别法，不应凌驾于《中华人民共和国民法通则》之上。因此，广东省高院及深圳中院的上述规定在适用法律效力上就产生了极大的偏差。

第三，医学会的医疗事故鉴定结论不应当是医疗损害案件的定案依据。

按照《医疗事故处理条例》这一行政法规及配套规章的规定，及现行司法实践的操作，医疗事故的鉴定权专属于医学会所组织的专家组，鉴定实行合议制，鉴定书没有鉴定组成员的签名。这完全不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条所规定的鉴定书的要求。因此，根据《医疗事故处理条例》第四十二条的规定，医疗事故鉴定书只应是卫生行政部门对肇事医疗机构和医务人员行政处理和赔偿调解的依据，而不应作为法院审理案件的依据。

 不仅因为其鉴定程序和形式不符合法院的证据规则，而且把医患双方的纷争交由医方所在当地的同行来裁决，严重损害了司法的独立性和公平原则。这些不在鉴定书上署名的专家，没有任何合法的做“法官”的权利。少数服从多数的合议制在人民法院办理案件时被合法采用，尚须在裁判文书上署名合议庭成员。而一份不敢署名鉴定人的医疗事故鉴定书，且不能受到法庭质证等司法形式的监督，无法保证其鉴定人是认真负责和公正的，这无异于为院方的不认真行医、玩忽职守树起了一把保护伞。同时也容易将游离于规则之外的人为因素成为司法裁切的依据，损害了个案上的公正性。

第四，浪费了诉讼时效和诉讼成本。本案原告于2009年9月起诉，至2010年9月16日，历时一年多时间，很多时间就是浪费在两次不同的鉴定上，这不仅是浪费了当事人的鉴定费，及鉴定人员的劳动，同时对已受严重损害的患方，无论是精力上还是财力上更是雪上加霜。

3、医疗损害案中法院司法审判地位的迷失。

从本案的整个诉讼过程及审判结果来看，同时笔者也考察了多起医疗赔偿案的审理结果发现，由于法院的司法独立性地位的迷失，导致医疗损害案件审判不公，其具体体现在以下几方面：

第一，过错参与度引入司法鉴定是法院司法审判地位迷失的制度反映。

在医疗过错鉴定中有一项对当事人权利影响很大的内容就是“过错参与度”的确定问题。所谓“参与度”是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。它是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念，目前，较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定。笔者认为，医疗过错中的因果关系，既不是哲学上的因果关系，也不是自然科学上的因果关系，应当是法律上的因果关系。而法律上的因果关系的确定，理应是法院司法审判的职权，只能由精通法律的法官判定。而医疗过错参与度的引入，实际是把法院的这部分职责完全交给从事自然科学技术和知识鉴定的机构来完成，违反了《宪法》所规定的：人民法院是国家的审判机关。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉的原则，从制度层面上迷失了司法的独立地位。

第二，对鉴定结论的过分依赖，是司法审判迷失的现实反映。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”目前司法鉴定所能解决的诉讼涉及的专门性问题，只能通过运用科学技术或者专门知识来鉴别和判断。这里的科学技术是指自然科学的技术；这里的专门知识是医学或者法医学的专门知识，也是自然科学的知识。因此，诉讼中需要鉴定的，是涉及自然科学的问题。正是基于此，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定了法官审查鉴定应审查的范围：“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、鉴定人应当出庭接受质证等，属于法官应审查的鉴定书的形式要件之一。同时根据《民事诉讼法》证据的规定，还应考察法律上的因果关系，审查行为的违法性及违法行为要承担的法律责任等关键性问题，但就目前法院的普遍做法是根据《关于民事诉讼证据的若干规定》所作的“鉴定结论，其证明力一般大于其他书证”的规定不加审理的依据鉴定结论定案，笔者认为是错误的。第一，比如象医学会的《医疗事故鉴定书》没有鉴定医生的签字，缺少证据最起码的形式要件但法院一般都是完全采信。第二，笔者认为，这些专家所做出的所谓的鉴定书，往往只是对病历书证所反映的医疗事实的分析论断，并不含有利用自然科学手段得到的结果，充其量也只是其主观意见，并不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的是利用自然科学手段得到的结果或运用自然科学知识的分析和判断，有的不乏是游离于规则之外的人为因素的鉴定，因此法院不加审理的采信也是极其错误的。

比如，就本案的司法鉴定而言，该司法鉴定分析说明部分认定“深圳市人民医院在对患儿余俊仪行室间隔缺损修补术时，其肺部感染尚未完全控制，患儿心肺功能正常，不符合急诊手术指征。一般在非急性心肺功能衰竭的情况下，在肺炎控制后1个月进行手术为宜。肺部炎症控制后再行手术可能避免发生术后高热，室上性心动过速，进而可能避免由此造成的急性循环衰竭。”据此认为，“深圳市人民医院存在手术时机选择欠妥的医疗过错”。但却认定“其医疗过错的参与度为10%”。

该鉴定分析与结论相矛盾，上述分析表明：第一，患儿“肺部感染尚未完全控制，患儿心肺功能正常，不符合急诊手术指征。”第二，“肺部炎症控制后再行手术可能避免发生术后高热，室上性心动过速，进而可能避免由此造成的急性循环衰竭。”由此应得出合乎逻辑的推理结论是：患儿肺部感染尚未完全控制的情况下医院为患儿手术，是导致患儿急性循环衰竭死亡的直接原因，因此医院应承担完全的过错责任，既其过错参与度应是100%。本案的事实也是如此，原本患儿是来医院治疗肺炎，根本不是来治疗心脏病的，如果不做心脏手术，患儿会好好的活着，根本不具备生命危险，正是因为医院为了一已利益创收，在患儿肺部炎症未愈，根本不具备手术指征的情况下，拼命忽悠家属手术，才导致患儿死亡的，这其实是一个很简单明了的但又是符合逻辑的推理，这个推理说明深圳第一人民医院的过错参与度应是100%，而不是10%！本案患儿之死，没有患儿自身原因，及家属不配合的外部原因力，其心脏缺损及肺部炎症并不是必经手术，从过错参与度的因果关系的原因力不分析，其连发生本案医疗行为的原因力都不存在，也就是说根本没必要做手术。因此，如果没有医院的手术，或者说没有医院不适宜的手术，根本不可能发生患儿死亡的惨剧！由此推理，患儿的死亡是医院的手术时机不宜所导致的直接的必然的后果！

对于上述事实，有病历、医院的用药清单为证，但是本案中的一、二审法官对这些证据根本不审，更不去考察其因果关系，连起码的鉴定人员应出庭质证的程序都不走（原告方多次申请鉴定人员出庭接受质证，但法院不批准），完全抛开了对鉴定的形式要件及实体的审查职责，直接将鉴定作为定案的依据。法庭审判只是短短的20分钟就搞定，变成了纯粹的走过场。不仅如此，法院最后的判决，按照过错参与度对照表10%的赔偿范围可定的赔偿比例可以是1%到20%之间，但法院仅有的一点裁量权都很吝啬，严格按照鉴定结论过错参与度的10%来定赔偿比例为10%。这种完全依赖于鉴定结论的做法，其实就是把司法作为医学鉴定的下属程序，审判权已沦为充当类似会计出纳计算赔偿数额的工具!据笔者了解，目前绝大部分法院基本上都是完全依据鉴定结论来裁决医疗事故案件。

综上所述，正因为医疗审判法律救济制度设计的不合理，审判的不公正，直接导致的是司法救济渠道的不畅通。所以出现了近年来一个很热门的现象“医闹”。为了维稳，为了我们这们社会的长治久安，为了创造一个真正和谐的社会，我们呼唤“良法”及司法审判真正的独立和公正。

                   广东信荣律师事务所  罗琳芝律师

                                电话：13128846956

                                   2011年3月22日