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张XX诉苏州XX医院劳动争议案代理词　

　　尊敬的审判长：

　　江苏九典律师事务所接受张XX的委托，指派本律师作为张XX的代理人参加张XX诉苏州XX医院劳动争议案的各项诉讼活动，现就本案的审理，发表如下代理意见：

　　1、原告所提诉讼请求应当一并审理

　　首先，原告所提诉讼请求已经经过仲裁前置程序。原告曾在劳动争议仲裁阶段申请变更申诉请求，变更后的申诉请求与现在提起的诉讼请求完全一致。

　　其次，即使原告在仲裁阶段未变更申诉请求，现在所提诉讼请求也应当一并审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案诉讼请求与原被告间的劳动争议具有不可分性：双倍工资款请求的变化只是计算期间、金额发生了变化，其“双倍工资款”的性质并未变化;区分“经济补偿金”与“赔偿金”的关键点在于，是终止劳动合同还是违法解除劳动合同，在事实未经审理查明前，原告对此认识错误是很正常的，故不能据此认定该请求与劳动争议是可分的。

　　再次，便民、高效等司法原则也要求本案诉讼请求应当一并审理。在劳动争议案件中，劳动者永远处于劣势地位，劳动者在用法律维权时不得不面对维权周期长、诉讼成本大等一系列问题，这也是近年来频繁出现农民工用“跳楼、自焚”等极端方式讨薪的一大原因。如果本案部分请求不能被一并审理，劳动者势必要再走一遍仲裁、诉讼、执行等程序，将会极大地消耗维权者的脑力、体力、时间、金钱等，而这样的处理方式除了徒增不必要的消耗外，对双方最终的实体权利义务认定没有任何影响。

　　2、被告出示的书证“考勤表”不具有关联性、真实性

　　首先，被告未就该书证是如何证明原告不存在超时加班事实或超时加班没有707小时进行说明，使得原告无法对其关联性发表质证、辩论意见，恳请法庭否定其关联性。

　　其次，《江苏省工资支付条例》第十七条第二、三款规定“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十六条第二款规定“用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。”“考勤表”没有原告的签字确认，亦未对原告公示，不符合法定形式要件，且字迹模糊、涂改痕迹明显，应当否定其真实性。

　　3、被告出示的“工资明细”(即工资发放表)不是书证，不具有真实性

　　首先，该“工资明细”为Excel文档打印件，既没有原告的签字确认也没有有权机关的确认证明，其本就完全控制在被告手中，在证据种类上只能算是“当事人的陈述”的书面记载，不能将其认定为“书证”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，法院不应支持当事人提出的只有本人陈述而不能提供其他相关证据证明的主张。

　　其次，被告收集出示该证据的过程严重违背《江苏省律师电子证据的固定采集与展示业务操作指引》(苏律协发〔2009〕14号)对电子证据固定采集与展示的要求。众所周知，要将电脑中储存的某篇文档修改几个字再打印出，那是很容易做到的事情。因此，应当否认其真实性，不能将其作为证据使用。

　　4、被告出示的用以证明在原告与被告存在劳动关系期间，原告曾在A医院工作过这一事实的证据，与原告的诉讼请求不具有关联性

　　上述证据的确可以证明在原告与被告存在劳动关系期间，原告曾在A医院工作过这一事实，原告并不否认。但这一事实的证明，与原告要求被告支付加班费、双倍工资款、经济补偿金的诉讼请求有何关系，被告并没有陈述，本代理人认为没有任何关系。

　　原告主张的是发生在2009年期间的超时加班事实，被告出示的证据只能证明原告是在2008年期间曾在A医院工作过，在事实上原告在2009年也未再去A医院工作。

　　《劳动合同法》第三十九条第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”及第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据上述规定，在符合法定条件时被告可以对原告行使合同解除权或求偿权，但到目前为止，被告尚未提起反诉或另行起诉主张权利。被告不能用其放弃行使权利的行为来混淆视听，来阻碍原告行使诉权。

　　5、2008年2月1日至2008年5月19日，2009年2月1日至2009年12月17日，这两个期限的双倍工资请求都应当支持

　　孤立的看《劳动合同法》第八十二条，用人单位支付双倍工资款最多不超过11个月，但这个上限应当理解为单位在1次未签订劳动合同情形下，劳动者最多请求11个月的双倍工资款。本案中，被告存在两个未签订劳动合同的违法行为，即被告在2008年5月20日纠正未签订劳动合同的违法行为后，从2009年1月1日开始再次未签劳动合同用工。《关于审理劳动争议案件的指导意见》第六条规定“劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。”

　　设案例如下：

　　劳动者于2009年1月1日到用人单位工作，单位在2月2日与劳动者签订12月31日到期的劳动合同。合同到期后，劳动者继续在单位工作，单位在2010年12月30日与劳动者签订自2010年1月1日开始至2010年12月31止的劳动合同。

　　如果只应当支持前1个期间的双倍工资款请求，那么，案例中的用人单位便用支付1日双倍工资的微小代价换取了近1年未与劳动者签订劳动合同的有利地位。这绝对不是立法者为劳动者设立双倍工资款请求权的本意，本意应当是“有劳动关系而没有劳动合同，就要支付双倍工资款”。

　　6、2009年(10月份除外)实际发放的工资中并未包含加班加点工资

　　被告认为09年实际发放工资高于08年劳动合同的约定工资，高出部分即为加班加点工资，这个主张没有法律依据。因为被告从未对薪酬制度进行过公示，也从未对原告进行过这方面的告知，更没有告诉过原告“加班工资已经在实际发放工资时支付”，原告有理由相信高出部分为奖金等其他形式所得。《江苏省工资支付条例》第六条规定“用人单位(个体工商户除外)应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会(职工大会)或者工会组织的意见，并及时在本单位公布，告知本单位全体劳动者。对职工代表大会(职工大会)或者工会组织提出的合理意见，用人单位应当采纳。”第七条第一项、第三项规定“工资分配制度应当包括各岗位的工资分配办法，奖金分配办法。”第八条第一项、第三项规定“工资支付制度应当明确工资支付项目、标准、形式，加班加点工资计算标准。”根据上述规定，被告应当出具符合法律规定的工资分配制度、工资支付制度以供查实这一争议，但其并未出具。

　　综上所述，被告未能就自己的主张、反驳原告的主张提出符合法律规定的证据加以证明，也未提供能够支持其主张的法律依据，恳请法庭依据举证责任分配的规则公正裁判。

　　代理人：江苏九典律师事务所 鲁春雨律师

　　年 月 日