李书涛的空间

。

关键词：物权行为；无因性；公示公信原则

一、问题的提出

在我国《物权法》颁布之前，民法学界就一直对于被称为“德意志法学的典型标志” 的物权行为理论有着激烈的立法技术之争。随着《物权法》的出台关于物权行为理论的争议并没有因此得以终结，学者关于此问题的争论反而更加的激烈。例如关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。但北京大学的葛云松确认为：《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。

理论上的争议同时也带来了立法的混乱比如：在《物权法》物权变动上面，一会是登记生效，一会是登记对抗；在债法理论上面，一方面承认犹如德国民法典上的而不同于日本法和法国法上的不当得利制度，但是又不承认物权行为及其无因性。这种理论及立法的混乱由此带来的疑问就是：我们自清末法制变革以来一直就继受德国法理论，而事实上我国的民事立法也一直在按照德国潘德克顿法学体系进行，那么在继受德国法的体系形式前提下，是否应当承认和接受这种体系和理论的内在逻辑的一致性和制度的质的一致性而不是一味的进行主观臆断？在我看来物权行为理论正是德国法上的逻辑必然结果，是德国法法律行为理论与物权债权区分理论的必然选择，而我国《物权法》从法律条文上看也并没明确的排斥物权行为的存在。因此有必要对物权行为理论在我国存在的必要性与合理性，予以作出必要的说明。

二、物权行为理论简述

   （一）从物权行为概念检讨物权行为存在的必要性与合理性

1.物权行为概念

在对物权行为理论进行评价之前有必要明晰什么是物权行为理论，而物权行为理论是建立在物权行为的概念基础之上的，所以对物权行为概念的理解就成为了关键。

要对物权行为有清楚地认识必须在理论上明确物权行为的种属范畴及其本质。种属上物权行为属于法律行为的范畴，是法律行为的下位概念，本质上属于法律行为。虽然明晰了物权行为的种属和本质但是由于学者对物权行为的概念界定的视角不同，因此对物权行为的概念不同的解释和概括。目前主要有主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点。就上述四种学说，我比较赞同目的说。目的说是从物权行为目的角度出发，认为物权行为是以引起物权变动为目的的法律行为。我国台湾地区的史尚宽、郑玉波等采此学说， 我国大陆的孙宪忠、王利明等采此学说。该学说可以将间接引起物权变动的债权行为区别开来，对于物权行为存在的合理性提供了支持因素。

2.从物权行为概念检讨物权行为存在之必要性与合理性

从上面对物权行为概念的分析中可以得出物权行为属于法律行为的下位概念，那么物权行为必然要符合法律行为的构成要素。我们知道法律行为的核心构成要素是意思表示，而在意思表示中，必然包含了效果的意思，故该效果意思的不同必然就决定了法律行为是在债权的意义上发生效力，还是在物权的意义上发生效力，从而最终产生债权或者物权。所以只要在理论上承认物权与债权的划分，承认法律行为理论，就必要会导出债权行为和物权行为的存在。至于说物权行为是否是独立存在，是否是无因的，单纯的对法律行为进行分析此时还无法得出，但是不能因此就否定物权行为的独立性和无因性，下文将此问题一一回答。

（二）对物权行为理论独立性与无因性的证成

物权行为的独立性与无因性其实是一个问题的两个方面，承认了其独立性必然要承认其无因性。如果承认了物权行为的独立性而不承认其无因性，那么债权合意的无效或者被撤销就当然引起了物权合意的无效或者被撤销，这样的话物权行为与债权行为的分离将没有任何的意义，物权行为的独立性也将烟消云散。就如德国学者沃尔夫所说的：负担行为与处分行为的分离不能随意的规避，不能将两者作为第139条（在此是指德国民法典）意义上的统一行为来对待，致使一个行为根据第139条无效就假定另一行为也无效。这样就有可能完全取消分离原则。因此我们可以说物权行为的独立性与无因性是一个统一不可分的整体，无因性是物权行为独立存在的逻辑必然结果，对物权行为无因性的选择是逻辑的必然选择而不是价值的选择。

1.物权行为在我国现行法中独立存在的体现。

    要论证物权行为的无因性必须首先要论证有物权行为的独立存在也即存在物权行为与债权行为的分离。那么我国立法中是否体现了物权行为与债权行为的分离呢？我国1986年的《民法通则》第72条规定，动产的所有权从交付时转移。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”那么，上述我所列举的我国现行法的一些规定是否是我国法律承认物权行为与债权行为分离的标志呢？对此我国部分学者予以否认，但是如果我们不承认上述法条是对物权行为和债权行为的分离，那么为什么规定登记或者交付转移不动产或者动产的所有权呢？法国法和日本法是典型的不承认物权行为及其无因性的立法，所以，在其法律上，无论动产还是不动产，其所有权的转移都是以合同的生效而转移，合同无效，所有权的转移也就视为自始没有发生转移。

可能否认物权行为理论的人会说，交付和登记是交易合同的必然结果，是从属于合同的履行行为是事实行为是不需要考虑意思表示和行为能力的，故其本身本身不具有独立性，更谈不上无因性了。针对上述的说法，我们可以举出两个例子来说明上述说法的无奈和不合理性。一是萨维尼举过的例子:双方当事人订立一份买卖合同,约定第十二个月时移转标的物给买方。但是出卖人在第六个月时精神失常。在这种情况下,出卖人已失去行为能力而无法实现物权的移转。如果承认物权独立意思,这个案子就很容易解决。因为出卖人订立合同时具有完全行为能力,所以买卖合同是生效的,当事人之间的债权债务关系是生效的。但是,当出卖人丧失行为能力后,已无法表达物权移转的意思,当事人之间无法形成所有权移转的合意,故所有权的移转没有实现。所以这时只能根据债的“履行不能”的规则来解决,不能认为买受人已经取得所有权而按照所有权返还的规则来解决他们之间的问题。不幸的是这个案子发生在法国。依法国民法典的规定,合同成立时标的物所有权随之转移,买受人已经取得所有权。但是实际上买受人既没有取得标的物,也没有取得所有权。所以依据法国法必然会产生一个矛盾:买受人已取得法律上的所有权,但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。这从法理上是不能自圆其说的。通过这一例子我们很难说履行仅仅是一个事实行为而不是法律行为。第二个例子是：A与B签订了一份买卖合同，A为出卖人，B为买受人。合同签订后，A已经向B交付了货物，而尚未交付货款。付款日到来时，正遇A为某灾区募捐，而这时B向A交付金钱时是否应有意思表示？如果没有意思表示，则捐款与履行债务就难以区别。从这个例子也可以看出履行不可能是事实行为，而是有意思表示的法律行为。

2.物权行为独立性必然之结果——无因性

我在上文中也提到了承认了物权行为的独立性，其逻辑结果就是必然要承认其无因性。通过上文的分析可以看到我国已近在客观上也即在立法上不知不觉的承认了物权行为的独立存在，但是在国内部分的学者仍然无视无视物权行为存在之客观性，并否认物权行为的无因性。他们不承认其无因性的理由是：一是认为物权行为理论不区分第三人善意或恶意而对其进行一体保护，超越了交易安全保护的合理界限。二是物权行为理论对交易安全的保护是建立在严重损害原物权变动的出让人利益的基础之上的，特别是在第三人明知债权行为无效或被撤销时，物权行为理论仍在所谓交易安全的旗帜下，对该恶意第三人进行保护，将出让人的物权请求权转化为不当得利请求权，严重地违反了交易公平，有违民法的正义追求。

我认为否认物权行为无因性的根据在于没有清楚物权变动的规则，特别是对基于法律行为的物权变动缺乏了解。那么基于物权行为的无因性对第三人（无论善意亦或恶意）进行保护是否有违交易公平损害出让人的利益？将出让人的物权请求权转化为不当得利请求权是否有违法理？下面将予以说明。

物权基于公示公信原则，法律赋予了物权的公示公信力，特别是对于不动产登记赋予了绝对之效力，基于第三人对物权公信力的信赖即使交易的前手存在些许的瑕疵，也不影响这种公信的效力，也应该给予第三人予以保护。之所以要对第三人予以保护即使第三人从无处分权人处取得物权，那是因为第三人是基于物权公示产生的公信力而为的交易。一个登记在不动产登记簿上的权利人,虽然在事实上可能不是权利人,但是由于不动产登记簿是国家建立的,它记载的内容,第三人没有理由不相信。因此第三人根据国家建立的不动产登记簿取得不动产物权,国家应该依法予以保护。至于为什么会发生登记错误,为什么登记的权利人与事实上的权利人不一致,从交易常规来看,基本上与第三人无关,法律不得为第三人所取得的权利设定善意或者恶意的条件。因此,在第三人取得之后,原权利人只能向与其有直接法律关系的人请求不当得利。这正是物权行为理论的要求。这也正符合了萨维尼之“一个源于错误的交付也是有效的”论断。对此，德国学者也指出：取得人仅在明知土地登记薄之不正确时，为非善意，故与动产之善意取得不同，因重大过失的不知，不妨碍民法典第892、893条规定的适用。法律上如此区别处理的理由，乃立法者认为，土地登记薄相比较占有，能够提供更为坚实的信赖基础。

基于此我们可以看出，无因性合理存在之理由就是物权变动效果的发生并非仅仅是当事人独立物权意思表示的后果，法律还要求当事人的物权意思表示和物权变动的公示结合在一起才能引起物权的变动。法律依此建立不动产登记的权利正确性推定原则,在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时,应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的,也是如此。所以否认评物权行为理论的部分学者：一是他们的批评观点跳过了物权公示公信原则，把债权看成物权变动的直接原因。二是他们把对第三人保护看成了是对公平的背离，实际上是以民法公平的理念在反公平。

三、小结

我国自清末以来，起码在民事领域无论学理还是立法，主要是借鉴和学习德国民法。然而我们却没有很好的理解和把握德国民法的内在体系和制度精神。在德国民法典中，法律行为、债权与物权是理解和认识德国民法理论和制度的基石。在债权和物权划分的前提之下，法律行为作用的效果可能产生债权的效力，也可能产生物权效力，法律行为根据其内在于意思表示之中的效果意思就构成了债权行为和物权行为，因此我们可以说债权与物权二元结构的划分及法律行为理论的应用在逻辑上当然产生了债权行为与物权行为的划分，故债权行为与物权行为的分离存在不是立法者价值选择的结果，是德国民法理论逻辑上自然的产生。逻辑上产生了这两种法律行为，就必然给我们带来些问题那就是两者的关系是什么。物权行为的独立性和无因性成为回答这个问题最好的答案，也正是对基于这个答案，德国民法理论和民法实践创立了物权的公信力、不当得利制度、所有权保留制度等等。因此使得德国民法典的各项制度内在逻辑具有一致性及各种形式和内容的相互统一。

德国民法典在理性思辨下产生的逻辑体系严密的产物，很值得今天我国民事立法和理论的反思与借鉴。我们既然在行动中选择了德国民法典的相关理论和体系模式，就应当自觉地遵循前人们的理论和经验，当然我不是反对创新，而只是反对毫无根据相互矛盾的创新，创新必然也应当建立在已有的理论和经验基础之上，反观我国现状这边是许多学者主观的否认物权行为理论，那边是我们在立法上却早已不知觉的奉行了物权行为理论但又绝不开口承认物权行为理论，正是立法上的这种害羞，导致我国立法中的物权行为理论还存在着这样和那样的问题。

物权行为理论在我国不应当被判处死刑，唯一令人欣慰的是“《物权法》非但没有实际取消物权行为理论,反而处处体现了（或者至少可以包容）物权行为理论（尽管问题也很多）。 并且,有了《物权法》关于各种物权变动情形的系统规定,物权行为理论有了更加坚实的基础和分析的起点。”