刑辩律师

非法实施代孕技术或涉犯罪

我国法律禁止代孕。医疗法规规定医疗机构违法实施代孕手术，医疗机构以及相关责任人员面临行政处罚，涉嫌犯罪的，依法追究相关责任人员的刑事责任。其中不仅仅包含法律禁止性规定，还有关系错综复杂的伦理关系，以及避免可能发生的各种不公平。

卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第20条规定，未经卫生行政部门批准，任何单位和个人都不得实施人类辅助生殖技术。违反该规定，医疗机构面临《医疗机构管理条例》第44条规定的停业行政处罚，以及第47条规定的吊销《医疗机构执业许可证》等行政处罚。

《人类辅助生殖技术管理办法》规定，医疗机构相关责任人员违规实施代孕技术等人类辅助生殖技术的，给予其行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

一、违法实施代孕技术可能造成违反《违反人口与计划生育法》违法生育现象。

《违反人口与计划生育法》从“提倡一对夫妇只生一个孩子”，到“提倡一对夫妇生育两个孩子”，法律对人口生育有数量调控。该法第19条还将节育手术作为计划生育的措施之一。非法的代孕等辅助生育技术事实上破解了节育避孕措施，为违法生育者打开违法生育之门。

国人深受传统文化影响，特别是60后以及70后，包括代孕在内的违法的生育辅助技术可能帮助这些人群在错过生育年龄以后，违反《违反人口与计划生育法》多生育孩子。

虽然众多学者以及社会有识之士呼吁放开计划生育多时，但是《违反人口与计划生育法》第18条关于夫妻生育孩子数量并无修改，对社会的管理和服务还是应当遵从法律规定。

二、违法实施代孕技术可能造成违反《婚姻法》非婚生育现象。

现实生活中代孕群体很多时候被锁定在年轻的贫困大学生，特别是重点院校大学生。代孕狩猎一方看中的是大学生年轻，具有高颜值，高知识，缺乏财富积累，迫切需要钱帮助完成学业，甚至是满足虚高的消费等等。这就造成了受害的年轻人未婚生育，甚至是在大学期间生育子女。这种现象损害了年轻人身体健康，也严重影响他们的学业，还引发未婚生育现象。

三、违法实施代孕技术可能损害就诊人生命健康，滋生犯罪。

1、故意伤害罪

 明知医疗机构不具备生殖辅助技术资质和技术条件，医生不具备生殖辅助技术，仍然非法实施代孕等生殖辅助技术，损害就诊人身体健康的，涉嫌《刑法》第234条规定的故意伤害犯罪。如果犯罪嫌疑人主观上明知可能发生就诊人死亡后果，放任后果发生，坚持实施非法代孕等生殖辅助技术的话，可能涉嫌《刑法》第232条规定的故意杀人罪。

2、过失致人死亡罪

违法实施代孕等生殖辅助技术，造成就诊人死亡的，涉嫌《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪。

3、过失致人重伤罪

违法实施代孕等生殖辅助技术，造成就诊人重伤的，涉嫌《刑法》第235条规定的过失致人重伤罪。

4、医疗事故罪

    具备生殖辅助资质的医院和医生违规为不符合生殖辅助规定和条件的就诊人实施代孕生殖辅助技术，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，可能涉嫌《刑法》第335条规定的医疗事故罪。

5、非法行医罪

未取得医生职业资格人员非法行医，为他人进行代孕等生殖辅助技术的，情节严重或者严重损害就诊人身体健康的，涉嫌《刑法》第336条规定的非法行医罪。

非法实施代孕为代表的生殖辅助技术明明是犯罪，但是并没有从社会上绝迹。其中原因是多方面的，首先是对犯罪的打击力度有必要加大。其次是犯罪查处本身具有一定难度。再次，代孕犯罪链条上利益太大，诱惑大，让一些人继续铤而走险。任何犯罪的治理和打击都是多方面因素的合力，有关部门需要紧密配合，共同打击犯罪，保护人民群众生命健康安全。

四、违法实施代孕技术可能造成事实上的富裕人群找贫困群体代孕，前者对后者剥削，产生不公平。

    代孕是富裕人群对贫困群体生育的收割和剥削。富裕人群只是付出有限的钱财，这对他们只不过是些许细碎银两，对贫困群体可能是一笔可观的钱。贫困群体为了获得这笔钱，就只好“出租”身体，忍受胚胎移植甚至是取卵等各种痛苦，十月怀胎，为他人生育子女。到最后，生育的子女并不能成为代孕者的孩子。这是文明社会不能容忍的不公平现象，应当阻止富裕人群对贫困群体的剥削，保护贫困群体的合法权益，包括生命健康权。

五、违法实施代孕技术可能造成众多代孕生产的孩子父母不明晰，引发众多风险。

违法代孕等生殖辅助技术可能产生诸多无法回避的伦理风险。这也是法律对生殖辅助技术严加管控的原因之一。

1、代孕者生育子女最终成为精子和卵子提供者的孩子，自己失去了作为母亲的权利。

代孕剥夺了生产者作为母亲的权利。这就造成了生产者不是母亲，他人只是提供了精子和卵子，没有怀孕，没有生产，确实孩子的父母的悖论。

2、代孕并提供卵子生育的孩子成为别人的孩子，剥夺了代孕者作为母亲的权利。

代孕者提供卵子，与接受代孕的男人的精子结合，代孕诞下孩子，代孕者是孩子标准的生物学母亲。但是，代孕改变了这一切，让代孕者无法从法律上保护自己作为母亲的权利。

3、代孕并提供卵子生育的孩子成为别人的孩子，未来代孕者结婚生子以后，孩子们婚恋风险无法避免。

代孕者提供卵子为他人代孕生产孩子，代孕购买者总是穷尽一切手段阻隔代孕者未来接触到代孕生产的孩子的一切可能性和途径。然而，现实社会是联通的，并且越来越通畅。孩子们在婚恋问题上的遭遇无法避免。

4、代孕纠纷本身包含无法回避的法律风险。

此前媒体报道一例女女同性伴侣间代孕纠纷，女子体内植入同性伴侣和他人精子结合的受精卵，代孕者生产子女以后，拒绝把孩子给同性伴侣的纠纷。最终，法院判决“代孕合意”违法，生育子女的一方是孩子当然地母亲。诸如此类的各种奇奇怪怪的纠纷在代孕里无法回避和克服。

5、代孕目的的“包养”。

代孕购买者为代孕目的，以“包养”为实现手段，与代孕者通过不正当男女关系生育子女的可能性大大增加。这样的方法可能让代孕双方利益最大化。这里面，不仅仅是代孕违法，双方的不正当男女关系同样是违法的，只是让代孕更加混乱和复杂化。

6、代孕是法律明确禁止的。

基于上文提到的多般现实冲突，以及我国社会情况，代孕为法律明确禁止。有限的司法判例也是旗帜鲜明地判定代孕违法，不予保护。

六、现行法关于生殖辅助技术定义。

《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定，“本办法所称人类生殖辅助技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。”

生殖辅助技术应当作为生育障碍人士正常生育障碍的医学解决手段和方法，造福社会。任何违法目的和手段使用生殖辅助技术都是违法的，甚至是犯罪的。人们应当合理安排生育，尽可能在最佳生育年龄生育子女，降低错过生育年龄以后发生生育障碍机会。