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成功的玩忽职守辩护案之二

邓小鹏涉嫌玩忽职守罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东环周（淄博）律师事务所接受邓小鹏的委托并指派我担任其涉嫌玩忽职守犯罪一案的辩护人，根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，辩护人在庭审前依法会见了被告人，查阅了公诉机关已经移送到法院的全部案卷材料，对案情有了清晰的了解。根据现有证据、2010年11月17日庭审调查查明的事实、庭审中的新证据，以及法律规定，辩护人认为：公诉机关指控邓小鹏构成玩忽职守罪，事实十分不清楚，证据十分不充分，无法证明邓小鹏与事故之间具有法定的权责关系和因果关系，其指控依法不能成立。

一、本案是发生在道路运输环节的道路交通运输爆炸事故，而不是发生在厂区生产环节的生产安全事故。《中华人民共和国安全生产法 》第二条规定：在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。

依据该条，因为2010年4月12日连霍高速公路民权段的爆炸事故是发生在道路运输途中，而不是发生在梁园区光彩烟火药厂生产过程中，因此在进行事故调查、事故处理、责任追究时都不应当适用《安全生产法》及其配套的《河南省安全生产条例》、《安全生产许可证条例》（2004年1月13日）以及《烟花爆竹安全生产许可证实施办法》，更不应当适用河南省安全监督管理局豫安委【2009】32号文件，而应当适用《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《公路运输危险物品运输管理条例》、《中华人民共和国道路运输管理条例》、《河南省道路运输管理条例》、《无照经营查处取缔办法》以及特别法《烟花爆竹安全管理条例》。

《中华人民共和国道路运输管理条例》（2004年7月1日起施行）第七条规定，县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。第二十四条、二十五条规定了申请从事危险货物运输经营的法定条件及许可证申办手续，第二十八条规定了运输危险货物的要求。第五十九、第六十三条规定了道路运输管理机构的监督检查权，第七十七条规定了道路运输机构的法律责任。

《河南省道路运输管理条例》（2008年5月1日实施）第四条规定，县级以上交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。公安、建设、工商行政管理等有关部门，按照职责分工做好道路运输管理工作。第二十四条规定了从事危险货物运输的要求，第二十七条规定了道路运输站（场）经营者对出站的车辆进行安全检查的义务。第三十七条规定了道路运输管理机构对运输车辆的监督检查权。第四十二条规定了道路运输管理机构人员的渎职责任的追究。

《公路运输危险物品运输管理条例》第二十二条规定，凡发生人身伤亡或重大经济损失的危险货物运输事故，道路运政管理部门应当三天内将事故情况报告上级机关，并在三十天内提出处理意见，报告上级交通主管部门。

由以上法律、法规（包括道路交通安全法及其实施条例）可见，公路危险货物运输的许可证审批及安全监督检查，有明确的主管政府机构即公安交警部门、县级以上道路运输管理机构负责。在道路运输中发生的重大危险货物运输事故，也是由道路运政管理部门负责上报和处理。2010年4月12日连霍高速民权段火药车辆爆炸事故当然属于公安交警部门和道路运政管理部门负责监督检查的职责范围，属于道路运政管理部门负责报告和处理的职责范围（或者民权县或者梁园区政府）。而与梁园区刘口乡人民政府及其工作人员的职责毫无关系，也与梁园区安监局的管辖范围无关。

本案中，公诉机关的指控是以邓小鹏等各被告人对梁园区光彩火药厂的安全生产具有直接的监管职责，而上述被告又未尽职责发现和查处私自生产和违法销售的行为造成事故为由，对其进行起诉。但仔细分析全部案情和事实后，可以清晰发现：

1、公诉机关的指控恰恰是以梁园区光彩火药厂厂区生产环节的安全监管责任为由，依据有关安全生产法律、法规和规章对被告进行起诉，而不是依据《道路交通安全法》、《中华人民共和国道路运输管理条例》、《河南省道路运输条例》、《公路运输危险品运输管理条例》依法追究负有道路运输安全监管和检查监督职责的公安交警部门及道路运政管理部门的责任，适用法律完全错误，根本上违背了《安全生产法》第二条之规定，违背了基本事实。

如果说运输安全也是生产安全的范围，那么民权县境内的运输安全事故完全不应当由梁园区负责处理。

因此，公诉机关的起诉对象明显错误，应予依法纠正。

2、公诉机关指控的违法行为中包括非法销售行为。众所周知，依据《无照经营查处取缔办法》，无营业执照非法销售行为属于工伤行政管理部门的法定职责，而与刘口乡党委、政府的职责无关，更与被告人邓小鹏的工作职责无关。

3、公诉机关指控的事实之一是梁园区光彩烟火药厂“私自生产黑火药”，根据《烟花爆竹安全管理条例》第二条可知，黑火药与烟火药是不同的产品，用途不同，而梁园区光彩烟火药厂生产的是烟火药而不是黑火药，其指控的基本事实错误。

因此，简单分析即可明确：梁园区公诉机关对邓小鹏等乡政府工作人员的指控没有事实依据，也没有法律、法规、规章依据。

虽然公诉机关搜集和罗列了系列书面证据、证人证言、被告人供述，但因其证明的方向发生根本性、原则性的错误，其起诉和追究玩忽职守责任的对象明显错误，系张冠李戴，所以公诉机关应当依法立即撤销对邓小鹏等各位被告的起诉，以免造成冤案、错案。

二、抛开前述事实理由不管，退一步讲，假设本案是安全生产事故，其基本事实也没有查清，因果关系不清楚，也不能证明邓小鹏对本案负有玩忽职守的责任。

1、要查明作为刘口乡政府工作人员的邓小鹏是否与2010年4月12日连霍高速火药运输爆炸事故有因果关系，必须首先查明爆炸事故发生的原因。能证明该爆炸事故发原因的首要证据应当是对事故原因、事故责任、事故性质进行调查和分析定性的《事故调查报告》。根据《安全生产法》第七十三条、七十四条，《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条的规定，该次爆炸应属于较大事故，应由商丘市人民政府组织调查并最长应在120日内出具《事故调查报告》，查明事故的原因、性质和责任，确定责任人。但查阅全部已移送卷宗，未见该《事故调查报告》，这说明商丘市政府事故联合调查组尚不能或无法确定该事故为刘口乡政府所在地的安全生产事故，也无法或不能确定事故的责任单位和责任人。

2、卷宗中梁园区人民检察院提请批准逮捕书表明：发生爆炸的火药系“经胡占锁介绍付福非法卖给闫利民、张秋吉、李自杰等人”。说明火药出厂后已经过倒手，而两次销售倒手过程，买卖各方以及介绍人均涉嫌非法买卖爆炸物品罪。一般非法经营行为是工商行政管理机关负责查处，非法买卖爆炸物品罪是公安机关应当予以打击的犯罪，与刘口乡政府工作人员的职责无关。

3、检察机关对被告人的第三次讯问笔录没有依法移送法庭并经质证，辩护人有理由相信该笔录是对被告人有利的笔录。

4、为了查清事实，辩护人庭前依法申请人民法院通知证人陈明兆、徐作社、付存建、周广孝出庭作证，但上述证人并没出庭；依法申请调取《事故调查报告》，但并没有调取。

5、公诉机关没有依法将涉嫌非法制造、销售、买卖、运输爆炸物品罪、非法经营罪的有关刑事案卷卷宗移送法庭。

6、梁园区安全生产监督管理局2010年5月16日给公诉机关的材料---《关于对光彩烟火药厂停工通知等几点情况的说明》（卷2第94页）显示：2009年12月16日光彩烟火药厂给梁园区安监局上报了要求2009年12月26日试生产开工的报告，审查后，梁园区安监局给商丘市安监局上报了光彩烟火药厂复工生产的报告，商丘市安监局于2009年12月30日对梁园区安监局的报告下达了批复。在问及市局批复内容时，被告人李宏伟第一次的回答是允许梁园区光彩烟火药厂复工生产。后在公诉人诱导下，改口不知道。这一情节表明：商丘市安监局可能已经允许该火药厂复工生产。至于是否确实如此批复，公诉机关应当依法提交上述相关报告和批复的原件予以证实。如果商丘市安监局批复允许其复工生产，则其非法生产的责任完全在安监局。而更与刘口乡政府及其工作人员无任何关系。

7、公诉机关提交的被告人刘宏伟关于驻厂员的会议记录显示开会时间是2009年12月21日，而豫安委【2009】32号文件是于2009年12月24日才下发。梁园区安监局不可能在省安监局文件下发，知道文件内容之前就召开与文件内容一致的会议。结合被告李晓青当庭否认曾参加过2009年12月21日会议的情况看，该会议记录系伪造，法庭应不予采信。

8、豫安委【2009】32号文件称地方政府是安全生产第一责任人，与《安全生产法》《烟花爆竹安全管理条例》的相关规定相抵触，是无效的。

豫安委【2009】32号文件也没有明确具体的规定，派驻驻厂员是乡镇政府的责任。

三、被告人的口供以及相关证人的证言涉嫌非法取证，人民法院应当依法排除。

1、庭审调查表明：检察机关对被告人邓小鹏在三个时间分别对其进行了三次讯问，但公诉机关只提供了前两次讯问的笔录，而没有提供第三次讯问的讯问笔录。而且公诉人当庭陈述：被告人邓小鹏的第三次笔录内容与其当庭陈述的一致，因此没有提供。刑事诉讼法规定，检察机关应当出示对被告人有利和不利的所有证据而不是仅出示对被告人不利的证据。公诉人的当庭陈述表明：在第三次讯问的时候，被告人邓小鹏已经提出了在之前的讯问中遭到逼供、诱供、恐吓等非法取证的威胁。而且检察机关第一次讯问是从2010年5月24日午饭后下午14时许即开始，但直到2010年5月24日19时53分才开始对其进行第一次录音录像，之前的近6个小时的时间，被告人邓小鹏一直遭到检察机关的威胁、恐吓和逼供、诱供而并没有进行录音录像。根据最高人民检察院关于讯问职务犯罪嫌疑人应当全程同步录音录像的规定，检察机关的讯问行为已经违法。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条、第七条、第十条、第十一条的规定，公诉机关当庭出示的被告人邓小鹏的所有讯问笔录均不能作为定案的根据。

2、庭审中，被告人，辩护人对证人徐作社、陈明兆的对被告人不利的证言的真实性和合法性提出了质疑，但公诉人并没有对其取证的合法性予以证明。

四、邓小鹏不具有对梁园区光彩烟火药厂的安全生产进行监管的职责，和法定的或委托的行政执法权。

1、邓小鹏提交的证据-梁园区刘口乡党委扩大会议会议记录（2009年2月20日）显示：邓小鹏为离岗招商人员；其片里的工作由贾发赞负责，党务等其他工作由郭跃辉负责。

2、全乡印发7000份的2009年挂历《梁园区刘口乡干部服务指南》证明：邓小鹏不分管安全工作。

3、商丘市梁园区招商引资领导组文件 商梁招【2010】2号，商梁招【2010】3号证实：梁园区委区政府明确规定，按照“二分之一”工作法要求,邓小鹏为外出招商引资人员，专职专责抓招商、抓协调、抓服务、抓落地、抓建设、抓开工，与原分管工作脱钩。

4、现任刘口乡党委书记称明兆的证言证实，邓小鹏根据区委区政府二分之一工作法要求，已外出招商。

被告人李晓青、何付江的陈述或供述因为涉嫌遭逼供，其关于邓小鹏分管安全的说法不能采信。

证人徐作社在爆炸事故之前刚刚离开刘口乡政府，如本案爆炸事故属于安全生产事故，则其可能涉嫌责任，因此其是本案利害关系人，其证言中关于安全工作由邓小鹏负责的内容，既与事实不符，也因为其利害关系而不能采信。

5、关于商丘市梁园区人民政府安全生产委员会文件—商梁安委【2009】26号文件。该文要求各单位包括乡政府开展辖区内春节期间安全生产大检查活动，但事实是：（1）梁园区光彩火药厂在生产中并没有发生事故。（2）文件明确要求，区质监分局、区公安分局、区交通局、区安监局要从严强化危险化学品生产、经营、储存、运输等环节的监督管理，和危化品运输车辆的检修和押运人员的管理。（3）文件第二条要求区交警一大队、区交通局适时开展交通安全大检查活动，严防死守，确保不发生造成重大社会影响的群死群伤交通事故。

这一文件结合有关法律法规，充分说明：（1）交通安全的监管责任根本与刘口乡政府及其工作人员无任何关系。（2）危化品的生产、经营、运输的监管以及运输车辆的监管，均不是刘口乡政府及其工作人员的职责。

6、关于商丘市梁园区人民政府安全生产委员会文件--商梁安委【2010】4号，关于开展全区春节安全生产大检查活动的实施方案。该文件为梁园区安委会下发，要求乡镇办事处“积极参与，主动配合”，而进行具体检查工作的4个小组的牵头单位为：区安监局、区公安分局、区质监分局、区文化局。可见乡政府只是配合有关部门的工作。而且该文要求：对整改隐患不力和拒不整改的企业，将责令其停产、停业整顿，依据《行政处罚法》和《河南省行政机关执法条例》，这更不是刘口乡政府及其工作人员的职责所能及。

7、关于《梁园区烟花爆竹安全管理目标责任书》，因其签署时间为2008年12月5日，与本案没有关系。

8、关于《2009年度安全生产目标责任保证书》、《2010年安全生产目标责任保证书》、《2010-2011年度烟花爆竹安全生产目标责任保证书》。上述保证书：（1）强调的是生产安全，而不是运输安全；（2）有关联合执法、下达执法文书、责令停产、事故报告和调查，组织安全生产检查等内容，因为根据《安全生产法》、《烟花爆竹安全管理条例》、《行政处罚法》第十五条、第十八条，《河南省行政机关执法条例》第二条、第十条，乡政府行使责令停产以及监督检查的行政执法权，应当由有权的机关予以书面授权，并须明确授权的事项、权限、期限并加盖委托机关印章，而且，由此产生的法律责任由委托机关承担，而不是受委托的机关承担。因此，即使梁园区安监局或梁园区人民政府对刘口乡政府进行了书面授权，法律责任也不是由刘口乡政府或其工作人员承担。更何况，纵观全部证据，并没有符合规定的任何书面委托手续。

其次，梁园区安监局等行政机关进行执法有省安监局及商丘市法制部门经过培训和考核颁发的行政执法证，但邓小鹏既没有经过培训考核，也没有任何部门颁发的行政执法证件，其无权执法。否则，就是违法行政，与党中央、国务院关于依法行政的要求相背离，也违背法律、法规的规定。

（关于行政机关应当依法行政，在法定职权范围内行政的有关规定，以及权责一致的规定，详见辩护人当庭提交的辩护证据提纲及其说明）

五、构成玩忽职守罪的前提是：国家工作人员不履行或不正确履行自己的职责，严重不负责任，造成国家利益或人民群众重大损失。但纵观全案，公诉机关没有充分、有效的证据证明邓小鹏具有对梁园区光彩火药厂安全生产进行监管的职责，也没有充分、有效的证据证明这是生产过程中的安全事故，公诉机关指控邓小鹏构成玩忽职守罪的证据明显不足，事实明显不清楚，有利于邓小鹏的证据和法律法规规定明显强于不利于邓小鹏的证据和法律法规规定，根据本案所有事实和“疑罪从无”原则，人民法院应当依法判决邓小鹏无罪，以免造成冤案、错案和不良影响。

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                         辩护人：山东环周（淄博）律师事务所

                                  刘金滨  13864404483

                                  二〇一〇年十一月二十二日