李朝霞的空间

交通事故案例

代理词

尊敬的审判长、审判员：

   河北衡泰律师事务所接受被告xxx的委托，就原告xxx诉被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司、xxx交通事故人身损害赔偿纠纷一案，指派李朝霞为xxx的诉讼代理人，我依法参加了法庭的审理，根据法庭审理的情况发表以下代理意见，供请法庭合议时采纳。

一、原告主张由被告承担70%的赔偿比例没有事实基础和法律依据。

    原告主张涉案的电动三轮车是非机动车，根据谁主张，谁举证的证据规则，应对涉案电动三轮车进行司法鉴定，向法庭提交证据。被告认为涉案电动三轮车是机动车。理由是：涉案电动三轮车是载货车，交通事故发生时涉案车厢内承载着满满的啤酒瓶，原告与单位的劳动合同中明确记载原告是送货工，涉案的三轮车应是载货工具。审理时原告没有提交任何证据支持涉案电动三轮车是非机动车，原告主张由被告承担70%的赔偿比例没有事实基础和法律依据。应按交通事故责任认定书确定的同等责任，各承担50%。

二、原告提交假肢鉴定意见书不具有合法性，不能作为证据使用，不能支持残疾辅助器具费。

   1、 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。依据该法条，一般情形下应由有资质的鉴定机构确定，伤情有特殊需要的，才可以参照辅助器具配置机构的意见。本案原告伤情没有特殊的需要，应由有资质的鉴定机构确定残疾辅助器具的合理费用。

2、假肢鉴定意见书具有以下不合法性：

   1）假肢鉴定意见书封页没有鉴定许可证号。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，鉴定机构应由国务院司法行政部门颁发的许可证。说明鉴定机构德林义肢矫形器（北京）有限公司沧州分公司，没有鉴定许可证。

  2）假肢鉴定意见书应盖鉴定专用章。而假肢鉴定意见书加盖的是企业证明专用章。依据司法部的《司法鉴定程序通则》第35条，司法鉴定文书应加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

  3）不具有3个有资质鉴定人。假肢鉴定意见书签章的是德林义肢矫形器（北京）有限公司沧州分公司，该公司仅有1名假肢制作师，其他2名分别隶属于天津分公司和邢台分公司。假肢制作师是假肢制作的技术人员，不是鉴定人。3名技术人员，邢台分公司和沧州分公司的技术人员在发证机关上都没有签章，2名技术人员资质证书存在缺陷。只有天津分公司的技术人员在发证机关上有签章。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第5条，每项司法鉴定业务有3名以上鉴定人。鉴定单位德林义肢矫形器（北京）有限公司沧州分公司，没有鉴定人，仅有1名资质有缺陷的技术人员。

4）德林义肢矫形器（北京）有限公司xx分公司，是没有制作假肢资质的生产企业。该公司营业执照和资质证书在规定的时间没有年检；仅有的一名技术人员资质证书存在缺陷。

  综上，假肢鉴定意见书，不是有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，而是一家没有制作假肢资质的生产企业的假肢制作报价。假肢鉴定意见书，不具有合法性，不能作为证据使用。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 法释〔2001〕33号第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；依该法条残疾辅助器具费应重新进行司法鉴定

三、被扶养人生活费，依法已包含在残疾赔偿金内，不应在支持，否则，对原告重复赔偿。

 1、 2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等。该法条明确残疾赔偿金、被抚养人生活费为并列法定赔偿项目。但2010年7月1日实施《中华人民共和国侵权责任法》第16条， 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《侵权责任法》在法定赔偿项目中，明确去掉被抚养人生活费。并且最高人民法院对去掉法定赔偿项目被抚养人生活费，同时作出司法解释，即2010年6月30日最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，法发【2010】第23号，明确将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。依据新法优于旧法的效力等级原则，本案应适用《侵权责任法》第16条之规定。

  2、《侵权责任法》第22条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《侵权责任法》第一次明确精神损害赔偿是法定的赔偿项目。这样，残疾赔偿金或死亡赔偿金就是对受害人或其家属的经济赔偿。比如，死亡赔偿金，法律认为假使受害人没有死亡，其总共经济收入就是死亡赔偿金的数额，被抚养人生活费已包含在死亡赔偿金里。

四、维修费和生活费不是法定赔偿项目，也不是合理赔偿项目。

    依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。依法维修费和生活费不是法定赔偿项目。

   残疾辅助器具如存在质量缺陷，不仅不能给残疾人带来便利，必然带来痛苦。因此，残疾辅助器具不能存在任何质量缺陷，这也是残疾辅助器具的生产企业一定符合资质要求。残疾辅助器具经调试符合残疾人需求，使用一段时间，即将出现质量隐患，就需马上更换。即残疾辅助器具具有更换周期。因此，残疾辅助器具在更换周期内不需要维修费和生活费。我们认可残疾辅助器具的更换周期，维修费和生活费就没有存在的合理性。

五、具体赔偿项目中的异议。

   1、医疗费根据遗嘱与用药清单一致，合法票据确定。外购药286元，没有遗嘱，没有合法票据，被告不予认可。

   2、误工时间。因原告没有提交自事故发生至定残日前一天持续误工的任何证据，按301天计算既没有事实基础，也没有法律依据。可以参照护理时间取中间数值165天。

  3、交通费过高。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》22条，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。本案没有转院，仅有就医交通费。不包括陪护人员往返医院的交通费用。

 4、营养天数取中间值135天，每日25元计算共3375元。

 5、残疾赔偿金比例 系数52%，依据国家质量监督检验检疫总局道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002)，附录B。9102x20x52%=94660元。

 6、精神损害抚慰金。依据最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释第11条，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错的程度，减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任，原告在交通事故中承担同等责任。计算：5000x5.2x50%=13000元。

                                                     此致

沧州市新华区人民法院

                                       河北衡泰律师事务所 李朝霞律师

                                              2014年8月12日