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是强奸未遂还是强奸中止，如何量刑？

案例简介

    2007年8月5日晚20点45分时许，被告人刘某某路过廊坊市某某路时，发现小路的深处有一被害人孙某正坐在石墩上乘凉，由于此处较为偏僻，加上天气较热，孙某穿的衣服又比较少，于是被告人刘某某变起强奸之意，但由于当时仍有人从路边经过，被告人刘某某不变下手，就在旁边坐下来等时间晚点再动手，时间接近22时许，被害人欲起身回家，这时被告人刘某某从地上拾起一块石头就冲到被害人身边，用威胁的方法将被害人拉至无人处，脱下被害人短裤欲实施强奸行为，刚要实施强奸行为时，被害人哭着说自己正在月经期，很危险，求他放过自己，此时被告人听到附近有脚步声，担心被害人会哭喊就没有进行强奸，但对被害人说不强奸可以，但要亲吻被害人，于是进行了长达半小时的抚摸与亲吻等，事后被害人报警。

    在法院审理过程中，对被告构成强制猥亵妇女罪没有任何异议，但是构成强奸未遂还是强奸中止产生了争议：

    一种说法认为，被告人的行为应当构成强奸未遂，理由是被告人要实施强奸行为时，由于听到了附近有脚步声，担心事情败露，于是停止了实施强奸的行为，被告人这种停止的行为是由于外界的客观原因导致，因为事发地点属于公共场所，并且周围人来人往，如果被告人继续下去，很有可能被人发现，当时被告人也听到了脚步声，认为有人走过来，出于对这种外界原因的干扰，被告人停止了强奸的行为，因此认为属于强奸未遂。

    第二种说法（也是我的观点）：被告人的行为应属于犯罪中止，理由是被告人在实施犯罪行为时，虽然听到了脚步声，担心事发，但这并不是实际发生的客观事实，也就是说并没有外界的人和物对被告人进行干扰，被告人停止强奸的行为是由于被告人的主观原因导致，是被告人出于对事情败露的恐惧而主动放弃进一步犯罪，应当是属于犯罪中止的构成，也就是说根据当时的情况，被告人是完全可以继续实施强奸行为的，因为外界的因素不足以对其进行阻碍，在足以进行犯罪而没有犯罪的情况下，则属于《刑法》第24条的规定，应当认定为中止犯。

    第三种说法认为应当构成强奸既遂，但由于司法实践中普遍遵循插入说的观点，因此这种观点也就没有得到支持。法学界对强奸的既遂与未遂有三个观点：一是接触说，即男方的阴茎接触了女方的性器官则为强奸既遂。二是插入说，即男方阴茎插入女方的阴道为强奸既遂。三是射精说，即男方阴茎在女方阴道内射精为强奸既遂。由于第一种和第三种都不能很好的保护被告人和被害人的合法权益，因此普遍采用第二种插入说。

    经过案件的分析后，最终采取了被告人构成犯罪中止的观点，那么根据《刑法》第24条的规定，对中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。由于刘某某在公共场所强奸，属于法定加重情形，法院最终判决被告人刘某某强奸罪与强制猥亵妇女罪数罪并罚十年有期徒刑。

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