李艳波的空间

公司适用的法律问题（包括合同的订立）

第一章  公司的成立

第一节  公司的主体

我们所说的公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，在我国，公司只有这两种，公司的属性实际上是属于一种社团性法人，也就是说是人的集合体。由此可知，成立公司必须有符合法律规定的主体，根据《民法通则》的规定，完全民事行为能力人成为公司法主体是没有问题的，但如果是无民事行为能力人和限制民事行为能力人均是需要法定代理人代理的，这里指的是自然人成为公司主体的情况。成立公司的主体一类是自然人，另一类是法人。

第二节 公司成立的条件

    1、如果要成立有限公司，根据《公司法》的规定，应当具备以下条件：

    （一）股东符合法定人数，也就是由五十个以下股东出资设立。

    （二）股东出资达到法定资本最低限额，最低为人民币三万元，法律、行政法规对有限公司的最低资本额有较高规定的，需要符合该规定的数额，

    （三）股东共同制定公司章程；

    （四）有公司名称，建立符合有限公司要求的组织机构；

    （五）有公司住所。

    2、公司章程，是一个公司内部宪法，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的，在成立公司之初需要特别引起股东的注意，在廊坊甚至很多其他地区的公司股东在共同制定公司章程时均是照搬工商部门提供的格式范本，根本没有根据各股东的出资以及公司的实际情况制定属于自己公司的章程，实际上这种格式性的范本并不适用于各个公司，完全是根据《公司法》的纯法条规定制定的，但有些可以由股东自行约定或者可以变更的条款并没有被股东很好的利用，这就为以后的纠纷解决设置了障碍，如果一个公司的章程很具有自己公司的特色，则该公司一定会在日常生产经营中不会被困难和纠纷所阻碍，公司的发展也会越来越强大。因此，特建议公司制定公司章程时制定具有自身特色的公司章程。

    3、设立公司应当办理名称预先核准登记，公司名称一般由行政区划+字号+行业特点+组织形式构成，建议至少取三个以上的备用字号，因为登记部门要进行查重的。

    4、公司选择住所时应当注意：

    第一、对使用下列未取得房屋主管部门颁发的合法有效产权证明的房屋从事经营活动的，应提交经区县政府批准或者授权的乡、镇政府，其他部门或者街道办事处、村民委员会出具的《临时住所（经营场所）使用证明》，以及由生产经营场所的使用人与场所提供人签署的不索取拆迁补偿费的承诺书：

    （1）属于使用城镇地区未取得规划、建设等政府部门批准建设的建筑物；

    （2）已被区县政府或者有关部门列入拆迁范围但并未实施拆迁的建筑物；

    （3）农村地区的建筑物；

    （4）房屋所有权证明文件上用途一栏空项或商住用途位置无法识别且规划未明确用途的建筑物；

    （5）临时建设的商亭、摊点（不含邮政报刊亭、社区便民菜站）

    第二、除上述情形外，使用其他房产作为住所的，应当提交相应的住所证明，由于内容较多，篇幅有限，暂且不一一列明。

第三节 公司未能成立的责任

    公司可能会出现不能设立的情形，新《公司法》规定了公司不能设立时或者公司设立过程中股份有限公司的发起人应当承担的民事责任，包括：

    1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

    2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

    3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

    发起人在承担完上述责任后，可以收回其投资。

第二章 公司的治理问题

    公司治理的重要性在于良好的公司治理是现代市场经济健康运作的微观基础，不仅影响到公司和个人，也影响到国家经济的稳定和增长。

    一、新《公司法》对公司治理的影响

    1、董事长的权利有所削弱。新《公司法》为了制约董事长的权利，避免董事长肆意凌驾于董事会之上，从根本制度上削弱了董事长的权利，如：在董事长怠于履行股东会主持、董事会召集和主持职权时，副董事长或者由半数以上董事共同推举的一名董事，可依法律规定自动代行董事长职权，而无须董事长的授权或者指定；另外一点就是董事长不再是公司当然的法定代表人，经理也可以担任。

    2、激活了股东（大）会制度。股东权的行使以及发挥作用的主要平台就是股东（大）会，新《公司法》进一步完善了股东（大）会制度，使其真正成为公司的最高权利机关。小股东获得了明确的股东（大）会的自行召集权和主持权，并且使小股东关注的问题在股东（大）会上也能引起众股东重视。

    3、完善了董事会制度。新《公司法》在原法赋予董事会权利的同时，增加了“公司章程规定的其他职权”作为董事会的职权。

    4、强化了监事会制度。新《公司法》增加了股东会的召集权、提案权、弹劾权、诉权，其次，一定程度上强化了监督手段，如规定：监事会或者监事在发现公司经营情况异常，可以进行调查，费用由公司承担。

    5、强调了公司高级管理人员的诚信义务。新《公司法》详细列举了公司法禁止的七大失信行为，从而为依法追究高管人员的责任提供了法律依据。

    6、新《公司法》还规定了其他的治理制度，例如上市公司治理等，本文不再阐述。

    虽然新《公司法》在很大程度上都取得了进步，但仍然是存在一定的缺陷，这需要在实践中来解决。

    二、公司治理存在的问题。

    1、内部人控制。这点尤其体现在国企改制过程中，具体不再阐述，随着市场经济的发展会逐步完善。

    2、信息不对称。公司的经营管理人员一般都具有很专业的知识，对公司的经营情况了如指掌，而股东由于专业所限，很难知道关键信息，当然就处于劣势。

    3、代理成本高。股东和经理的目标是不一致的，股东作为出资人是希望公司的利益最大化，只有这样股东个人才能实现利益最大化，而经理的目的是自身利益最大化，这就可能导致其作出决策、管理行为时偏离股东的要求，从而造成亏了算股东的，赚了不会少自己的情况，造成高额的代理成本。

    4、监事会只能的形式化。原公司法对监事会的规定都是形式化，在实践中没有起到大的作用，监事会的成员基本上都是内部人，根本不会起到监督作用，新《公司法》也没有改变这一现状。

    以上这几个问题都需要公司在实践中充分运用新《公司法》的规定来作出适合自己的公司治理结构，这样可以较好的避免上述问题的发生，建议公司企业在董事长、董事，监事会、监事、经理选举中和股东会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则中明确约定。

第三章 公司在对外签订合同时应当注意的事项

    根据《合同法》的规定，合同既可以是书面形式的，也可以是口头形式的，但尽量不要采用口头形式，因为涉及纠纷产生后的取证问题。采用书面形式的，公司应当注意以下一些问题。

    1、签约的主体

    签约的主体如果是单位，则应当写清企业全称、住所、注册号、法定代表人职务、联系人、电话、传真等。因为住所地往往是与法院管辖权联系在一起的，法定代表人不一定是董事长，有可能是经理担任，所以建议写清职务。至于银行账号，则建议适当考虑披露风险。

    2、主体的称谓

    公司在制作合同时，建议使用甲方和乙方的表达方式，避免繁琐。

    3、法人的误解

    法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

    法定代表人也称法人代表，是根据法律或者章程规定，代表法人行使职权的负责人。

    法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。

    4、权利和义务并非分开写

    在制定合同时，可以将权利和义务一并写，也可以分开写在其他条款中。在写权利和义务时，特别注意的是要区分“可以”“应当”“有权”“有义务”“责任”这些词的运用。

    5、争议解决方式要明确约定

    该条款并非必须写，但不写会造成一些不必要的成本。在写争议解决时要注意以下问题：

    （1）要注意可选择的法院

    根据《民事诉讼法》的规定，可选择的法院包括原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院，只能选择其中一个，否则无效，只能按照通则“原告就被告”的原则在被告所在法院管辖。

    （2）仲裁

    仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，它的特点就是“一裁终局”、“可申请强制执行”，仲裁条款属于协议管辖，这就要求必须十分具体的约定，如果约定不明确或者不准确，则等于没有达成仲裁协议。例如两个公司在合同中约定在廊坊仲裁争议委员会仲裁，该约定无效，因为廊坊没有仲裁争议委员会。

    6、明确风险转移点

    货物的交付涉及所有权和风险的转移，因此一定要具体明确的约定。

    7、生效条款要明确

    《合同法》规定，采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立。法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制风险的角度考虑，最好写成“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”

    8、还有其他很多需要注意的问题，包括变更、措辞、货币符号、时间点、主合同与担保合同等，由于时间以及篇幅有限，在此不再阐述。

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