刘荣广律师

劳务分包相关问题及适用法律法规摘要

云南亮剑律师事务所 刘荣广

国家法律法规对建设工程施工有禁止转包、限制分包的强制性规定，但从近几年来在对劳务承包方管理效果看，还存在一些问题。在项目管理中，既用工合法，又能在发生劳务纠纷时避免损失，这是近年来建筑行业在项目管理上面临的难题。近几年来因劳务纠纷发生的诉讼案件约占建筑行业年度总案件的40％左右，有的劳务纠纷案件已给企业造成了一定的经济损失。主要问题有：

一、承包方的主体资格

现行签订的劳务分包合同中，存在着承包方（乙方）是自然人或不具备相应资质的情况，这类合同存在着违法分包的嫌疑。法院在审理施工合同纠纷时，首先要确认合同的效力，违法分包的合同因违反法律的强制性规定属无效合同。合同被确认无效的后果是：（1）承包方的工作人员在施工中发生的伤亡事故，分包方要承担连带赔偿责任；（2）一个项目上，出现大量非法合同，被有关部门查处后，会被认定为非法分包，企业将面临被取消（或降低）资质及经济处罚的风险；（3）对承包方所拖欠的民工工资，分包方要承担连带清偿责任，尤其在已付清劳务费，包工头消失的情况下，会出现重复付款的可能（相应的法律依据附后）。

大量的法律法规和司法解释对承包方的主体资格都作出了明确具体的规定。所以必须禁止同自然人或不具备相应资质的单位签订劳务分包合同。同有相应资质的承包方签订劳务分包合同是合法的，无需经业主同意，只有与这种企业或其授权的组织或个人签订合同，才能确保分包合同的有效性，才能把好承包方的准入关。

在同具备条件的承包方签订劳务分包合同前，应要求承包方出示营业执照、资质证、法人对经办人的授权委托书。分包方保存承包方的营业执照、资质证的复印件（盖有承包方印章）及授权委托书原件。

二、劳务分包合同的内容

所谓的劳务分包，指施工承包企业将其承包工程的劳务分包给劳务承包企业的活动。工程的劳务分包，无需经过业主同意。业主不得指定劳务承包人，劳务承包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。在劳务分包中，承包方仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由发包方负责。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由发包单位负责。根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。发包人和承包人对劳务作业的质量向业主承担连带责任。

在以后签订劳务分包合同时，不应过多体现工程大包的内容。

三、对承包方的验收

目前发包人项目部对承包方验收时，大多采用工、料、机合到一起，采用综合单价的形式验工结算。这种验工方式是以往工程大包的管理模式，与劳务分包的内容发生矛盾，其验工结算单体现  了材料、机械的费用，不是劳务结算，而是工程分包结算。为避免非法分包的嫌疑，有必要对承包方的验工结算方式进行改进。

四、对承包方的付款

在施工中，有时承包方对发包方的已付款不认可；或承包方人员出现伤亡事故、欠付民工工资等原因，我公司要涉及诉讼，发生连带赔偿责任后，出现无款可扣的情况，发包方要承担额外的赔偿费用。

劳务分包合同中，有约定付款方式的，应按约定付款。对承包人工作人员的付款或代付款，须有承包人的书面授权委托书（发包方应保存委托书原件），这样，可避免承包人不认可已收款的情况。在承包方施工中及退场前项目部有义务监督承包人是否还欠付民工工资，应扣住承包方一定的劳务费，已备清偿承包方的债务和工程质量维修。

财务上现行使用的“借款申请单”是付款前项目部的行政审批手续，不是项目部已付承包方款的证据，因此，承包方收款后必须在收据上签字（或盖章）。

五、承包方的撤场索赔

因受施工环境、劳动力及材料价格上涨、承包单价低等因素的影响，劳务承包方的利润空间缩小，为追求利益最大化，承包方在施工过程中以各种理由停工后（或在撤场时）阻挠发包方施工，提出大额赔偿要求。这种情况近两年来时有发生。发包方考虑到质量、工期等原因往往做出妥协让步，每一次赔偿都给企业造成了重大损失。

为避免或减少损失，发包方应改变被动局面，对有索赔苗头的承包方，在收集相关证据后，应先向法院提起诉讼，请求解除与承包方的合同，排除妨害，及违约赔偿请求。

法律

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十七条　承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《招标投标法》

第四十八条  中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五十八条  中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

2、法规

《建设工程质量管理条例》

第二十五条  施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。  

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。  

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第二十七条  总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照合同的约定对其分包工程的质量承担连带责任。

第六十二条  违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

3、部门规章

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》

第七条  企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

第十条  业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。

第十二条 工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

《关于切实解决建筑业企业农民工工资问题的通知》

第五条  大力发展建筑劳务分包企业，规范用工行为

要规范建筑业用工行为，禁止无用工资格的个人、组织及“包工头”的非法用工行为。

《公路建设市场管理办法》

第三十八条  施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程分包给具有相应资质的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。分包工程不得再次分包，严禁转包。

任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。

第三十九条  施工单位可以直接招用农民工或者将劳务作业发包给具有劳务分包资质的劳务分包人。施工单位招用农民工的，应当依法签订劳动合同，并将劳动合同报项目监理工程师和项目法人备案。

施工单位和劳务分包人应当按照合同按时支付劳务工资，落实各项劳动保护措施，确保农民工安全。

劳务分包人应当接受施工单位的管理，按照技术规范要求进行劳务作业。劳务分包人不得将其分包的劳务作业再次分包。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第八条　分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

第十三条　禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

第十四条  禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

4、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合

同法第52条第（5）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第四条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

第11条第2款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。