刘尧的空间

论有限责任公司股东的优先购买权及其救济

　　论有限责任公司股东的优先购买权及其救济

　　On the Shareholder’s Preemption of Limited Company and Relief

　　刘尧[*]

　　摘 要：股权转让作为公司募集资本、重组改制、实现资源优化配置的重要形式，涉及到双方当事人、公司和公司的其他股东、公司的债权人和股权转让方的债权人等多方利益。本文在分析有限责任公司股东优先购买权的法理依据的基础上，对侵犯有限责任公司股东优先购买权的现象及其救济方式进行初步分析和研究。

　　关键词：股东优先购买权 效力 救济

　　我国2005年修订后的公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”相较于1993年公司法而言，2005年修订后的公司法对有限责任公司股东优先购买权的规定，无论在指导思想上还是在具体规定上都体现出其进步性，但仍然存在被侵害的可能，需要再进一步完善。

　　一、对公司法七十二条的基本解读

　　我国《公司法》第七十二条关于有限责任公司股东优先购买权的规定逻辑上分为公司其他股东同意和不同意转让两种情形。该条明确规定优先购买权行使的前提条件是过半数的股东同意转让，没有对未能获得过半数之处理给予明确，为优先购买权的行使制造了障碍。在此条件下，同意转让股东和不同意转让股东都享有优先购买权，这充分体现了股东同意权和优先购买权对转让权的尊重。在对外转让方面，七十二条所遵循的“要么公司股东同意转让，要么原股东购买拟转让的股份”的二选其一的处理办法，也表明我国立法坚持同意权和股份优先购买权对股份转让出卖权的限制具有相对性，立法者在最大程度上维护着退股自由原则。“股东拟向非股东转让股权应首先征求其他股东的同意，如果过半数以上的股东不同意其转让给非股东，则异议股东必须受让该股权。”[①]按照此规定，股东转让股份的愿望总是能够实现。

　　二、股东优先购买权的理论依据

　　当前，学界关于股东优先购买权的理论学说大致可以分为以下两类：

　　一是有限责任公司的人合性理论。与股份公司相比较，有限责任公司人合性和封闭性特色更为强烈。 “他们不愿公司中有外人加入，他们常常试图取消公司股份的自由转让，每个人都想拥有类似于合伙人拥有的那种权力：审查公司新股东的资格。”[②]由于公司经营状况的不断变化，公司经营规模的扩大或者缩小，必然会导致股东退出或者外部人员要求加入的情形，股份转让不可避免，各国公司法普遍从保护有限责任公司的人合性出发，对有限责任公司的股权转让作出限制，股东优先购买权即是此种限制手段之一。

　　二是期待权理论。该理论认为公司是股东之间契约的产物。公司就是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及股东(公司)与政府之间的契约。股东对于公司的正常运行享有期待利益。“一个特定的公司总是有自己的一系列特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个不同的企业的投资者。因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自更改，否则，即会导致其期待权的落空。”[③]因此，必须对享有期待权的股东给予适当的救济，股东优先购买权即是此种重要的救济手段之一。

　　笔者认为，《公司法》规定股东优先购买权应该是多角度利益衡量的结果。首先，法律保护股东优先购买权的目的在于对有限责任公司人合性的维护。有限责任公司是一种以股东之间彼此信任为基础的公司，新的股东的加入，可能会对该公司本身和其他股东的利益造成重大的影响。这是有限责任公司区别于股份有限公司的一项重要特征。其次，股东间互相信任能创造出良好的合作氛围，而相互信赖基础上的合作往往会使每一位股东产生一定的信赖利益。也就是说股东之间的彼此信任和对公司的期待利益是相关的。

　　因此，股东优先购买权立法的本意，就是通过对公司人合性的保护以期维护公司正常运转，这与股东之间在公司章程中予以约定的目的是一致的。为了维护其他股东的信赖利益，应尽量减少因第三人加入公司而引起公司运转的摩擦所带来的投资风险，但是同时又不能损害欲对外转让股权的股东的利益，于是各国公司立法在允许公司股东股权对外转让的同时，往往都有相应的保障其他股东利益的制度——赋予其他股东对于所转让股权在同等条件下的优先购买权。

　　三、股东优先购买权的成立条件

　　根据《公司法》第72条之规定，可以概括出股东行使优先购买权必须具备的条件。

　　(一)股东向公司股东以外的人转让股权。这是股东优先购买权的前提条件。只有存在股东意欲转让其股权，并且向公司股东以外的第三人即受让人转让的情形下，公司的其他股东才可主张优先购买权。

　　(二)其他股东过半数同意转让或视为同意转让于第三人。这是股东优先购买权的又一重要条件。该条件包括两种情形： (1)过半数股东同意转让。根据《公司法》第72条之规定，股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。经其他股东之半数以上同意的，股东才能将自己的股权转让于股东以外的第三人，但在同等条件下，其他股东有优先购买权。如果其他股东之半数以上不同意转让的，根据公司法的规定，他们应当购买该股权，当然不会发生优先购买权的问题了。(2)视为同意转让。这是指其他股东之半数以上不同意转让的，且又不愿意购买或无力购买该股权的情形。法律为了保护拟转让股东的利益，促进股权的转让和资本的流动，实现社会资源的优化配置，便规定此种情形下，推定其他股东同意拟转让股东将股权转让于第三人。从理论上讲，在此情形下，其他股东应该享有优先购买权。

　　(三)优先购买权必须是在“同等条件”下进行。“同等条件”是行使优先购买权的实质性要求。一般认为，“同等条件”即等同于转让方与受让方的最后确定的交易条件。由于公司法对此未作相关规定，因此，在实践中，对“同等条件”的确定标准存有争议。

　　关于“同等条件”的确定标准，实践中有主张须以转让方与第三人(非股东)订立的转让协议中规定的条件为“同等条件”。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法原意，但却容易产生相当弊端。因为，优先购买权人依此标准行使优先购买权的结果，将在转让方与第三人之间、转让方与行使优先购买权的股东之间分别成立两个内容完全相同的协议，转让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。虽然转让方可以通过在与第三人订立的转让协议中约定该协议以股东不行使优先购买权为条件，或者约定在股东行使优先购买权的情况下，转让方保留对该协议的解除权的方式来避免这种尴尬。然而，如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之间的协议不能履行或者被解除，则双方为订立协议而支出的费用和所作的努力成为徒劳，这不仅造成社会财富的浪费，同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。最终的结果可能使股东优先购买权制度不能发挥应有的作用。

　　有学者主张，解决上述问题的关键在于，应该找到一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定股东是否愿意购买的方法，依此确立一个确定“同等条件”的标准。从实践来看，转让方转让条件的提出无非有两种情形： (1)转让条件系由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买。(2)转让条件系由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。

　　笔者认为，由上述两种方式确立交易条件并不能排除转让方与受让方抬高交易价格、损害其他股东利益的恶意串通行为。因此，在股东转让股份时，“同等条件”应当包含两个方面的内容： (1)价格同等，即公司其他股东购买股份的价格应当与公司以外的第三人购买股份的价格相当。该价格的确定，不能由拟转让的股东确定，也不能由公司以外的拟受让的第三人确定，而只能由具有执业资格的会计师事务所按照当时的市场价客观公正地作出评估，以避免拟转让的股东过高地估价或者拟转让的股东与公司外的拟受让的第三人的恶意串通、损害其他股东利益的行为的发生。(2)数量同等，即公司其他股东购买股份的数量应当与公司以外的第三人购买股份的数量相当。“批发价明显低于零售价”，这是大家所熟知的常理。购买股东拟转让的全部股份的价格肯定要低于仅购买股东拟转让的全部股份的一部分的价格。如果只购买拟转让的全部股份之一部分股份，却要求以购买拟转让的全部股份所确定的价格进行支付转让费用，显然是不合理的、不公平的。因此，要确定其他股东与第三方的“同等条件”，除了客观公正的价格条件外，还须将购买的股份“数量相当”纳入评价的体系之中才是科学合理的。

　　四、侵犯股东优先购买权的救济

　　股权转让纠纷中，侵犯股东优先购买权的案例也较多，而解决问题的关键集中在对股东与第三人签订的股权转让合同的效力认定上，而在股权转让合同效力认定后，在三方之间又涉及民事责任问题。

　　(一)侵犯股东优先购买权的构成

　　侵犯股东优先购买权应属于一般侵权，其构成也应符合一般侵权的构成要件。

　　1、侵权主体一般情况下为公司转让股权的股东。从上文对股东优先购买权行使中可知转让股东有通知的义务，如违反即是构成侵权，此时构成侵害优先购买权的主体仅限于转让人。但是，如果第三人与转让人恶意串通，故意使优先购买权人的优先购买权不能实现，如恶意串通虚抬价格，或串通不通知其他股东，构成共同侵权。

　　2、转让股权的股东主观上有过错。此种过错表现为：股东在向公司股东以外的第三人转让股权时，违反法律和公司章程的禁止性或限制性规定，造成优先购买权人无法知晓股权转让事项，不能行使优先购买权。

　　3、有侵犯股东优先购买权事实的发生。由于股东优先购买权是一种机会权利，因而对于侵犯事实的认定不完全以实际损失为标准，只要有事实发生即构成侵权。

　　4、转让股东主观过错与侵犯股东优先购买权事实的发生有因果联系。

　　(二)与第三人签定股权转让合同之效力

　　股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意，且其他股东明确放弃就拟转让的股权所享有的优先购买权后，与第三人签定了股权转让合同，在此情况下，该股权转让行为毫无疑义是有效的，除非有其它民事行为无效或可撤销的情况存在，其向第三人转让股权的行为将确定地发生私法上的效果。

　　但是，在实践中通常是拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件时，即在或股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签定了股权转让合同，该合同的性质如何认定，此种情况下签定的合同与股东没有通知其他股东而径直与第三人签定股权转让合同的性质有何不同，由于《公司法》未作明确规定，学界有不同的意见。主要包括无效论、可撤销论、效力未定论等三种观点。

　　本文认为，首先，一律认定为无效，如此处理固然有利于优先购买权人，却忽视了第三人的利益。《合同法》将第 47 条(限制行为能力人签定的合同)、48 条(行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签定的合同)、49条(无处分权的人处分他人财产签定的合同)都归于效力待定合同，这是对《民法通则》的修改和完善。《合同法》之所以能够对《民法通则》作出上述修改和完善，是因为可追认合同(也称效力未定合同)的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，有“挽救”的余地，在“挽救”后有效。而内容违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益的合同则是无效合同，《合同法》的态度是予以取缔，以稳定社会经济秩序[④]。其他情况下则是有效的民事法律行为。

　　公司股东与第三人签定转让股权的合同显然不在《合同法》规定的三种情况之中，首先股东有权处分自己的股权，其与第三人签定的合同内容也并没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，转让股权的合同如直接归于无效，而其他股东又无意行使优先购买权，则给欲转让股权的股东和第三人造成不必要、不合理的限制，造成社会财富的极大浪费，同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。

　　同时，拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件的情况也不能一概而定。对于拟转让股权的股东与第三人恶意串通损害原有股东的优先购买权所签订的股权转让合同，符合《合同法》第52 条中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的构成要件，而《合同法》将此规定为无效合同。

　　对于在上述情况之外，即没有恶意串通的情况下拟转让股权的股东没有满足或没有完全满足程序条件下签订的股权转让合同应肯认其效力，这可从合同的相对性原则得到论证。根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之行使为合同的解除条件。因此该转让合同在没有其他约定的情况下应自签订之时成立且生效。

　　(三)救济方式

　　1、撤销权

　　上述侵犯股东优先购买权签订的股权转让合同性质为可撤销合同，通过设立撤销权的方式，原来与第三人的转让合同被撤销，那么该行为已经发生的效力即溯及地消灭，回复到转让股权之前，可以对各方当事人的利益予以公平的保护，但这种撤销权应当及时行使，如果久不行使，势必影响第三人的利益和法律秩序的稳定，因而对撤销权的行使主体和行使期限应有所限制。

　　在股权转让关系中，没有对股权转让表示同意或没有明确放弃优先购买权的其他股东享有撤销权;转让方因明知违反法律规定，不应享有撤销权;受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不能行使撤销权。

　　2、按相同条款直接取得股权

　　由于转让股权的股东不与之订立书面合同，但享有优先购买权的股东仍难以达到取得股权的目的，从而使得诉讼失去意义。《德国民法典》第 505 条第 2 款规定，“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立”。《法国民法典》第 815 条第2 项规定：“先取权人按照让与人向其通知的价格及条件行使先取权”。因此我国法院应当借鉴国外的做法，在判决合同无效的同时判决优先权人按照拟转让人与第三人合同的条件履行转让，使优先购买权的行使达到取得股权的结果。以此方式，法院可以通过一次诉讼既解决确认合同无效的问题，又解决侵权责任问题，从而提高诉讼效率，减少优先权人的诉讼成本。

　　总之，公司作为市场经济的主体，有限责任公司股权转让制度是公司法体系中不可或缺的一个重要组成部分，它是具体的、复杂的。股权转让制度的缺陷，有损于公司法的整个体系。构建科学、合理的公司法及相关的有限责任公司股权转让制度，有助于我国社会主义市场经济体系的完善。

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　　[*]作者简介：刘尧(1982- ),男,四川广安人,西南财经大学法学院2006级民商法硕士研究生。

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　　[①]张勇健.有限责任公司股东向非股东转让股权的限制的若干问题[J].法律适用,2003 (12)：40.

　　[②]于华江.有限责任公司股东优先购买权问题研究[J].政法论坛2003(4):151.

　　[③]蒋大兴.异议股东股份收买请求权问题研究——关于公司法的修订.载商法研究(第三辑)[M].北京:人民法院出版社 2001:193.

　　[④]谢怀栻等.合同法原理[M].北京：法律出版社.2000:99 .

　　参考文献：

　　[1] 张民安.公司法上的利益平衡[M]. 北京:北京大学出版社,2003 .

　　[2] 蒋大兴.异议股东股份收买请求权问题研究——关于公司法的修订.载商法研究(第三辑)[M].北京:人民法院出版社2001.

　　[3] 伍坚.股东优先购买权制度之比较研究.载顾功耘主编.公司法律评论[M].上海:上海人民出版社,2005.

　　[4] 张勇健.有限责任公司股东向非股东转让股权的限制的若干问题[J].法律适用, 2003.

　　[5] 于华江.有限责任公司股东优先购买权问题研究[J].政法论坛, 2003(4).