刘武传律师网

 

尊敬的审判长 、审判员：

北京观唐律师事务所依法接受被告人刘某的委托为其进行二审刑事辩护，观唐所指派刘武传作为被告人的辩护律师。本辩护人已经会见过被告人，并已经到法院阅过卷。辩护人通过对全案的仔细分析，现发表如下辩护意见，以便合议庭参考。

一、 原审法院对于被告人犯罪事实的认定证据不足

辩护人认为原审法院仅凭庭审中所列举的证据就判被告人强奸罪名成立是错误的、证据是不足的。

1、被害人张某所作证不能作为认定事实的依据。理由如下：

首先、被害人讲被告人承认强奸了她，但是无论从被告人的询问笔录，还是其他证据来看，并不能证明被告人承认强奸了张某。也没有其他证据对此印证。

其次、从犯罪地点、时间及环境来看，被告人不可能在张某的办公室，在晚上8点左右的时间段，在楼下就住着6个职工（据苏某证实）的情况下实施强奸行为。而且，被告人就在案发地上班，对于上述事实都是非常清楚的，从正常逻辑推理来看，在如此情况下，被告人非常清楚，实施强奸行为可能面临的后果，不可能实施强奸行为。假设要实施也必然会把被害人骗到僻静、安全的地方实施。

再次、从过程来看，张某讲“他（指）趴在我身上用双手按住我的胳膊还亲我的嘴，我也喊不出来。”辩护人认为张某说法存在矛盾。既然被告人双手没有捂住其嘴，也没有用东西塞住，其为何会喊不出来？，这不符合常识。

第四、张某在2008年9月18日的询问笔录中讲“我当时特别害怕，求他别弄我”“我当时让他吓傻了，就是一直求他”。辩护人认为张某陈述不符合逻辑。既然特别害怕，被吓傻了，怎么还可能一直求他？而且还很有条理地要求被告人别弄她？

第五、张某在2008年9月18日的询问笔录中讲“他将自己的裤子脱掉了，内裤也脱了，”辩护人不解的是，既然张某自己也认可被告人没有用东西塞住其嘴，捆住其身，那么当被告人在脱自己衣物时，张某在干什么？既没有逃跑，也没有呼救，难道是在观看？

第六、张某在询问笔录中讲“（他）又用脚将我的裤子和内裤脱掉了”辩护人不解的是，作为一个正常人，有谁会用脚去脱裤子和内裤，又有几个人能够做到？这符合逻辑与生活常识吗？

第七、张某在询问笔录中讲“用他的阴茎插了八下才插进我的阴部里”既然张某已经被吓傻了，为何记得如此清楚？而且被告人已经结婚了近20年，孩子都15岁了，有着丰富的性交经验，会笨到插了8下才找到阴道？

第八、张某在询问笔录中讲“大约持续了有十几分钟，他将阴茎从我的阴道里拔了出来，但他没有射精。”既然被告人冒着巨大的风险实施了强奸行为（假设实施了），而且不存在被迫终止强奸行为的情况下，被告人不可能会在没有射精的情况下主动拔出阴茎，放弃强奸行为。作为一个正常的成年人，都知道张某的陈述显然不符合常识。

第九、张某在2008年9月17日的询问笔录中讲“杜某问刘某’你昨晚是不是把张某强暴了’刘某说;是，我做了”。辩护人查阅了案卷，并没有找到杜某讲过上述话的证词，也没有刘某认可实施了强暴行为的答复。显然，张某的陈述没有证据相佐证。

第十、从报案时间来看，张某是在向被告人所要财务没有达到目的的情况下，在所谓的案发后的十来天才报警的。如果说张某在被强奸时，人身受到威胁不敢反抗，事后为何没有及时报警？既然是害怕被人知道，希望保密，为何又告诉了她有联系的许多人？而且所谓的几个证人在得知张某被强奸的情况下，为何没有一人报警？为何在向被告人所要财务没有达到目的的情况下，仍然没有立即报警，而是等了若干天才报警？

辩护人认为，被害人在公安机关所作的询问笔录及当庭所作的证词，有许多地方经不起推敲，存在明显的不符合逻辑与不符合日常经验法则的地方，其证词不能证明被告人与其发生过性行为，更不能证明被告人实施了强奸的行为。

2、证人丛某与证人曹某的证言不能作为认定事实的依据。

首先、两位证人与被害人张某存在亲属关系，属于利害关系人。其证言在法律上不具有证据效力。

其次、两位证人所听到的情况都是由被害人张某告诉的，并非其亲眼所见。

再次、证人丛某在出庭作证时，讲张某把被告人强奸过程告诉了她。但是其在2008年9月18日的询问笔录中却说“也没跟我讲具体细节。”既然张某没有跟其讲具体的细节，为何当庭作证时，却又绘声绘色、如同亲临其景一般进行陈述？而且其当庭陈述中转述张某陈述“那男的把她嘴堵上了”这与张某自己的询问笔录完全不符。这是其听张某所说，还是其自己想象的？

第四、证人曹某在转述张某话时说“那个男子捂住她的嘴，不让她叫，她求那个男的也没有用”既然嘴都捂住了，如何求的？而且其转述与张某本人的陈述并不相符。

第五、证人曹某两次询问笔录存在严重矛盾。2008年9月16日的讲“我们（指与丛某）两个收拾了一下，大约上午八点许到了张某公司”而在9月18日的询问笔录中又讲“后我俩叫张过来找我们。”到底是两证人到张某公司，还是张某到她俩暂住地存在矛盾。

3、证人苏某的询问笔录与判决书记载内容不能证明被告人实施了强奸行为。

证人苏某在2008年9月12日询问笔录中讲“刘某对张某说’咱们昨天不是说好了吗，你不是愿意的吗？’张某在那里也没有说话。”如果说被告人真的强奸了张某，为何当面对质时，张某没有任何反映？而且若真强奸了，被告人见面就不可能如此问话了。而证人丛某与证人曹某对于刚见面，被告人所问的话，却都同时忘记了，在笔录中一字未提。

原审判决中记录苏某的证言时是如此记载的“刘某说’我干了，张某愿意。’”但是在证人苏某的询问笔录中却没有任何记载。况且，我干了，到底是干什么了？原审判决关于证人苏某的记录中也没有任何记载。到底是搂抱行为还是性交行为，原审法院并没有查明。而且说我干了，是在何种语境下所说？都不清晰。因此，证人苏某的证言及笔录并不能证明被告人实施了强奸行为。

4、证人杜某的证言不能证明被告人实施了强奸行为。

首先，证人听到的消息就是张某传出来的其被刘某强奸了，有了个先入为主的思想，其本身并没有看到强奸过程。

其次、刘某一见面就问张某“张某，怎么了？”但张某什么都没有说。张某并没有当面对质，是否发生了强奸的事实。从生活经验常识分析，若真被强奸了，其必定会生气，甚至可能打骂被告人。决不可能没有任何反映。

而与被害人张某有亲属关系的证人丛某与证人曹某对此并没有任何陈述，存在故意隐瞒的可能。

显然证人杜某无论在询问笔录还是在庭审中都没有陈述过，其听到过被告人承认过强奸了张某。

5、证人刘某某的询问笔录显示，也是张某告诉其她被人强奸的，其实证人刘某某并没有看到整个过程，而且其也没有听到刘某承认强奸过张某。

而且在2008年9月16日的询问笔录中，证人刘某某明确说不知道强奸地点，而到了9月18日的询问笔录中，其又说强奸是在宿舍内，明显存在矛盾。因此其证言亦不能证明被告人实施过强奸行为。

6、首都医科大学出具的诊断证明书及法医物证鉴定书不能证明被告人实施了强奸行为。

首先、诊断书是张某自己到医院开具的，不是法医鉴定部门出具的，形式上不符合规定。

其次、诊断书并不是案发当日或次日所作的，不能证明张某的处女膜裂伤是在哪天造成的，更不能证明是与谁发生性关系时导致的。而该诊断书没有注明外阴部存在充血或红肿等具体情况，恰恰可以证明不是最近的性交行为导致的。

再次、法医物证鉴定及说明，只能证明在张某床单上存在的血迹是张某的。并不能证明那是处女膜破裂导致的出血。更不能证明是被告人实施了强奸行为。

7、现场勘验笔录、照片及破案报告不能证明被告人实施了强奸行为。现场勘验并没有找到被告人的精液、现场也没有打斗痕迹，张某身上亦没有任何伤痕，被告人身上也没有任何抓伤痕迹，恰恰不能证明强奸行为的发生。

原审法院依据上述一系列证据得出被告人实施了强奸行为。辩护人认为仅仅依据上述证据并不能认定构成强奸罪。虽然本案案发时仅仅有张某与刘某，但是如果真的实施了强奸行为的话，现场及张某身上必定会留下众多的证据。但是从公诉人递交的证据本身来分析，却没有直接、原始、有利证据能够证明该事实。仅仅是通过被害人陈述与证人证言构成证据链。而证人却又是没有一个看到了整个过程，证人全部是听张某的陈述才先入为主，自认为被告人实施了强奸行为。而且所有证人并没有一个听到被告人承认实施了强奸行为。故原审在事实的认定上存在众多合理疑点，并无法解释。显然从证据学角度分析，原审认定事实的证据是不充分、不完整的。

二、是否使用了暴力、胁迫或者其他手段问题

构成强奸罪很关键的一点就是必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。

本案中，据张某自己的陈述，被告人没有带任何工具，对其身体并没有任何实际的伤害，故不存在暴力情况。那么是否存在胁迫或用其他手段呢？据张某的询问笔录记载，在实施过程中，被告人仅仅说过“你老实点”。假设被告人确实说了该句话，那么是否构成了胁迫呢？辩护人认为所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的意图。本案中，显然仅仅说你老实点并不会对张某身体上或精神上构成威胁。而且在整个过程中，是张某让被告人进屋的，门是张某自己关上的，张某还能够自由地打电话，张某本人也认可，被告人没有打骂她的行为。因此仅仅说一句你老实点，不可能也不应该会对张某构成胁迫。

辩护人认为从现有证据来看，并不能证明被告人对张某使用了暴力、胁迫或者其他手段，并强行与张某发生过性行为。

三、“我做（坐）了”能否成为认定实施了犯罪的依据

原审法院认定被告人构成犯罪还有很重要的一点就是多位证人证实，被告人承认“我做了”但是到底做了什么，各个证人都没有听到具体做了什么。

被告人在其询问笔录中明确说了，其与张某只是在床上搂抱，而且是张某自愿的，并没有发生性行为。当见面时，张某的一个姐姐问被告人“你昨晚到我妹房来了吗？”被告人答“来了”紧接着其又问“做（坐）了吗？”被告人以为问是否坐了一会儿。而且事实上与张某有搂抱行为。故答“坐了”。所以多位证人听到坐了。但是有张某之前的先入为主，故误会为做了。但是多位证人并没有明确听到被告人具体做（坐）了什么。

虽然被告人的陈述没有直接证据支持，但是通过逻辑推理完全可以证实其所说属实。

首先、案发地点是在天隆翔宇物流公司办公室，作为物流公司，随时都可能有人前来办理业务；其次、周围的环境是在该楼有许多人员，其办公室楼下当时就有6个职工还在。一旦有人呼救命，所有人都能够听到；第三、从时间来看，当时仅为晚上8点左右，绝大多数人都还没有休息；第四、被告人没有携带任何作案工具，也没有对其身体进行过伤害；第五、两人认识近半年，在案发当日中午，两人还单独相处过。从双方互发短信及QQ聊天记录来看，双方关系属于较亲密，所以才会晚上两人再次单独相处。

辩护人认为，在如此时间如此地点，被告人只有在张某同意的情况下才可能到其办公室坐坐。在张某不同意的情况下，被告人不可能冒着巨大的风险在那种地方实施强奸行为。所以仅仅从做（坐）了就想当然地认为被告人承认实施了强奸行为是错误的。

而且从罪行法定及证据学角度分析，应该由公诉人提供足够的证据证明被告人与张某发生过性行为，属于强奸行为。但是从现有证据来看，并不能证明上述事实。

四、认定强奸罪的法定要件

强奸罪的定义是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。

辩护人通过查阅全部案卷证据之后分析认为，本案中并没有证据证明被告人与张某发生过性行为；同时没有证据证明被告人与张某在床上搂抱的行为是违背张某意志的。因此，辩护人认为依据现有证据，不能认定被告人构成了强奸罪。

五、关于量刑问题

原审法院依据刑法判被告人有期徒刑四年。辩护人认为判的过重。本案中，假如有证据构成了强奸罪，也应该考虑到本案中，被告人与张某存在暧昧关系；过程中，被告人没有实施过任何危害被害人身体及精神的行为，对被害人的伤害并不大；被告人之前从未被追究过刑事责任，属于初犯、偶犯；本案是在被害人向被告人索要赔偿未达目的的情况下报案之事实；本案对社会的危害不大等等客观事实。在假设成立，在认定有罪的情况下，对被告人判四年也属于过重。而且本案中，公诉人并没有直接、客观的证据能够证明被告人实施了强奸行为。辩护人认为在被告人本身并不认罪的情况下，公诉人对于证据更是需要严密、完整、客观，形成一条完整的证据链，证明被告人构成了强奸罪。

本案中，仅有被害人的陈述（而且漏洞百出）反映存在强奸行为，指认被告人违背了其意志强行与其发生了性关系。而其他证人都是听其陈述才认为其被强奸了，并没有其他证据证明双方发生过性行为，也没有证据证明双方的搂抱行为是违背张某意志的。因此，原审法院在明知证据存在严重问题的情况下，判被告人罪名成立，并判4年有期徒刑属于错判，而且量刑过重。

综上，辩护人认为法院既不能放过一个坏人，更不能冤枉一个好人。本案中，原审法院对本案的审理在事实的认定上存在重大错误，对于认定被告人构成强奸罪的证据严重不足。同时在该情况下，量刑过重。辩护人希望贵院合议庭充分考虑辩护人提出的上述合理疑点，依法改判被告人无罪。

此致

北京市第二中级人民法院

辩护人：刘武传   

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