天津律师刘顺的法律工作室

一、劳动合同中劳动关系存在稳定性不足的问题
劳动关系的稳定性不足，直接影响着社会安定和经济发展。主要体现在劳动合同期限方面，无固定期限的劳动合同范围过窄。依照有关规定，在以下三种情况下，经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同：（1）劳动者在同一个用人单位连续工作10年以上；（2）劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内；（3）复员专业军人初次就业。除此之外， 劳动合同期限由劳动者和用人单位通过协商来确定。
在目前我国农村剩余劳动力大量存在，城市职工下岗已成为严重的社会问题的情况下，一般劳动者根本无力和用人单位讨价还价。绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定。通过调查，用人单位的劳动合同的期限多在一年至三年之间。在对劳动合同期限的看法上，国有企业的职工目前在思想中一定程度上保留着传统的观念，认为在国有的用人单位劳动合同只是形式，不管签几年合同，自己仍然是国有企业的工人，对于劳动合同期限的长短不是特别关注，即使合同到期后，形成了事实上的劳动关系，他们仍然有一定的安全感，并不担心企业不再和他续订合同。在国有企业中，用人单位和劳动者利益的冲突是间接的，在非国有用人单位中，用人单位和劳动者利益冲突是直接的。在非国有用人单位中，劳动合同的期限如果过短，就会使劳动者心中无职业的稳定感。由于无固定劳动合同的范围窄，劳动合同的期限由用人单位单方面确定，在实践中造成了以下问题：（1）用人单位会依此对劳动者施加压力，使劳动者不敢主张法律赋予的权利，难以享受到有关劳动法律、法规在劳动保护、工时、工资方面赋予劳动者的权利；（2）劳动者心中无底， 流动过频，没有职业的稳定感，无长期为企业服务的长远打算，对企业的发展不利，对经济的发展不利，对社会稳定不利。
考察实行市场经济体制的国家的做法，他们对劳动者能否获得稳定的职业和收入的问题十分重视。如《法国劳动法典》规定，劳动合同按照期限的不同，分为两类：定期劳动合同（相当于我国的有固定期限的劳动合同）和不定期劳动合同（相当于我国的无固定期限的劳动合同）。《法国劳动法典》严格限制签订有固定期限的劳动合同。鼓励签订无固定期限的劳动合同，该法第L122—1—1条规定，只有在下列几种情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限的劳动合同：（1）“某一受薪雇员缺岗， 其劳动合同暂行终止、工作岗位被取消之前雇员已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理。或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理。或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外，为防止用人单位通过不断延长定期合同来逃避和劳动者签订不定期劳动合同的义务，《法国劳动法典》还规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确规定合同的到期日期，且合同的最长期间不得超过18个月，在任何情况下，不超过24个月。为保障雇员的集体谈判力量，《法国劳动法典》禁止用人单位“为替代因发生集体劳动冲突、劳动合同暂时中止的受薪雇员”的目的，签订定期劳动合同。《法国劳动法典》还要求订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表述订立合同之原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。我国台湾地区的规定也是同出一辙，台湾《劳动基准法》第九条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：（1 ）劳工继续工作，而雇主不立即表示反对者；（2）虽经另订新约， 惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。”
据此，在稳定劳动关系方面提出以下建议：劳动合同是稳定劳动关系的重要依据，由于合同自由原则是以个人为本位，鼓励人们积极地利用合同实现自我意志，为个人能力的充分发挥拓展广阔的空间。如何达到双方当事人自身利益的实现在劳动合同期限方面，建议严格限制有固定期限劳动合同，鼓励签订无固定期限劳动合同。劳动合同的期限关系到劳动者职业的稳定性，劳动者职业的稳定性关系到劳动者心中的安全感，关系到整个社会的稳定性。因此，劳动者是否有稳定的职业和收入是个重要的社会问题，而劳动合同是证明劳动关系及双方权利义务的首要依据，就显得尤其重要，应当受到足够的重视。
二、劳动合同订立时存在的主要问题
《劳动法》规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。“在订立劳动合同之前，劳动者和用人单位双方的地位是完全平等的，二者可以自由协商劳动合同的内容。”但在现实中，很多用人单位与劳动者订立劳动合同时，往往将合同的主要内容制定成统一的固定条款，而作为合同另一方当事人的劳动者很少有或根本没有修改权。劳动者往往只有缔约或不缔约的选择自由，而不像缔结一般经济合同那样，双方当事人均可以作出要约、承诺，即仅可以对劳动合同表示不接受，而不能提出反要约。这种局面实际上是与“意思自治”、“契约自由”的法律精神不相符的。产生这种局面的原因可归纳为：（1）用人单位与劳动者的地位不平等。 特别是在“三资”企业中，企业具有劳动者无法抵抗的优势地位。对于劳动者来说，出卖自己的劳动力，是其赖以生存的基础。从某种意义上讲劳动者一旦失去了工作，就等于失去了生存的基础。而在当前劳动力市场为买方市场的情况下，劳动者为了得到一份工作，也只能求全屈就了。所以，劳动者在与用人单位订立劳动合同时，就处在了附属的位置，无从与用人单位平等协商。（2）企业为了减少订约成本和增进效率，而简化缔约程序。企业经过与大量的劳动者签订劳动合同后，发现这种订约，不断重复的“交易频率”较高，已成为日常工作中例行的工作事项，因此企业希望选择一种既简单省事儿，又能给自己一方较大控制权的订约形式，以节约交易费用。
由于上述原因，致使现在的用人单位把劳动合同定型化、格式化的趋势越演越烈。使处于劣势地位的劳动者，失去了与处于优势地位的企业平等协商的权利。
为了改变这种局面，可以首先从以下几个方面入手：（1）采取措施，从立法上尽量缩小劳动者与企业的不平等地位，给劳动者更多的权利，使劳动者在法律支持上更有利，能够真正体现平等原则。不断健全社会保障体制，进一步扩大社会保险覆盖面，加大强制力度，消除劳动者的后顾之忧。另外，对企业适当增加税收，用于加大职业培训的力度，提高普通劳动者的就业竞争力，也是弥补大部分劳动者的劣势地位，减少其依附性的办法之一。（2 ）通过进一步立法来防止企业控制权的膨胀。（3）强化集体谈判和集体合同，加强工会对签订劳动合同的监督作用。正如美国劳动法学者托米教授（David P.Twomey）在《劳动和雇佣法》一书中所提出的，劳动法的目的就是要平衡雇主和雇员之间的谈判的力量，使双方能有平衡的讨价还价的力量。美国莱斯利教授也认为，在没有工会的参与下，雇主有绝对的权利决定雇佣的条款和条件。由此可见工会在保护劳动者合法权益方面的重要作用。
三、劳动合同解除时普遍存在的问题
（一）劳动者单方解除劳动合同
劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以提出解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。可以看出，法律在这一点上已经充分考虑了劳动者自由选择职业的权利，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。但是，在当前的现实中，仍然有占很大比例的劳动者，他们在行使这种单方解除权，与企业解除劳动合同时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。为什么这些劳动者连30日都等不及呢？究其原因主要是：（1）这些劳动者的履约意识和法律意识淡薄。他们已经养成了做事儿十分随意的习惯，不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。（2）有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房，当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房。现实中他们往往是基于“跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费，因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还携带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自己向新的企业“卖个高价”。
要想遏制当前的这种事态，可采用如下措施：（1）加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识。（2）企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前，与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，要及时加以变更。同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮。（3）规范企业行为，使个个企业都能遵守国家人才交流的规定， 不采取不正当的手段，互相“挖”人才，做到“君子爱才，取之有道”，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意“跳槽”的局面。
（二）企业单方解除劳动合同
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。但是一些企业，特别是某些非公经济性质的企业，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，它们随意或武断地与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同、以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同、滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同等。他们的这些作法严重侵犯了劳动者的合法权益。
产生上述情况的主要原因是：（1）某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵、压缩人工成本，而不顾劳动者的利益，采取各种非法的手段，与劳动者解除劳动合同，以保全企业的利益。（2）企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限地扩大了与劳动者解除劳动合同的单方解除权，他们错误地认为改革开放后，企业有用工自主权，而企业根据自身的需要，来裁减职工是行使用工自主权的体现。（3）企业未依法健全内部规章制度， 他们往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违纪来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的作法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例。（4）企业内部缺乏劳资抗衡机制。 很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导人还是企业管理者指派的，可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我国的《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务，但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。
建议可采取如下对策来改变这种局面：（1）国家和地方应注重立法，对实施《劳动合同法》后出现的新情况、新问题，要及时地制定出相应的新法规、新规章及规范性文件，来调整和规范企业的用工行为，使其在法律、政策允许的范围内有序进行，杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性。（2）进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能， 对企业执行劳动法律法规和劳动合同条款进行监督检察，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制、设备和权力，保障劳动部门对违法企业有足够的威慑力。（3）充分开拓、 发挥工会组织的作用。把工会履行职责的重点转移到维护劳动者权益上来，使企业在与劳动者解除劳动合同时，要听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确立工会代表的主体资格。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成劳资抗衡机制。
四、劳动合同实际履行中存在的问题
实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢。
我们认为，必须符合下列条件：
1、必须要有违约行为的存在
实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：(1)劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；(2)劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；(3)基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2、必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求
由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。
3、违约方能够继续履行合同
实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。
4、实际履行必须符合劳动合同的宗旨
实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。
综上所述，一种良好的劳动合同的制度，应当有利于建立既有稳定性又有流动性的劳动关系。因为有了流动性，人力资源才能通过劳动力市场的作用，进行优化配置，才能促进生产力的发展；有了稳定性，在劳动者能胜任工作、不危害用人单位的利益的前提下，其工作就有保障，这会促使雇员努力工作、促进社会经济的发展。但是，如何才能达到使劳动关系既有流动性又稳定性的目的？我们认为，应把流动权交给劳动者。劳动者有了流动的主动权，就会为提高自己的水平、增强自己在人力市场中的竞争力而努力，最终会实现社会人力资源的优化配置，也会促进社会经济的发展。但是，如果用人单位有权在不付出很大的代价下，解除雇员的劳动合同，劳动者将无法获得稳定的职业，被迫被动地流动，会破坏已经依法建立起来的劳动关系，也起不到人力资源优化配置，促进经济发展的作用。