孙韬律师

我所代理的合伙人违约擅自支付工程款的案例

    这是一起因履行合伙合同和施工合同而产生的纠纷案件。我当事人（原告）与沈阳某一房产开发公司签订了一份工程施工合同，在他自己做工程一个多月后，帮他联系活的朋友也想加入，于是又与工地上另一个朋友三个人签订了一份合伙协议。协议约定：利润按投资比例分成；投资额为：原告投资345128元（因为前期工程已投入了这些资金了）、被告投资20万元；魏某某投资10万元；工程中发生的费用，由原告和被告签字为准，票据统一管理；办理财务问题，必须由原告和被告同时去办理，否则单方无效。工程做完领取工程款时发现，早在一年前，三个人刚签订协议后的一个月，联系活的朋友合伙人违约擅自陆续领取工程款3719618元。他们做的所有工程总造价为4079230元，扣除维修金外基本上他领出了全部工程款。而他又拒绝分利润给我当事人和另外一合伙人，无奈我当事人起诉到法院。此案难点是：我方当事人拿不出竣工验收的相关手续，违约那个合伙人拒绝交出。针对这一点，为了便于查清案件事实我发表如下几项代理意见：  

 一、   沈阳某项目外墙外保温、刷涂料等工程是原告以辽宁某建设集团有限公司的名义从沈阳某开发有限公司承包来的。

2009年7月1日工程承包后原告自己就开始带队施工，被告与张某某只是工地上的跑跑事的人，偶尔帮原告监监工，因为三人都是朋友关系，所以也就没有给他俩具体分配什么活。

在原告自己做了一个多月后的2009年8月8日，被告 和张某某看工程做的很顺便向原告提出也要求加入，原告考虑到大家都是朋友关系，有钱大家赚吧，再者说三个人做要比一个人做能轻松些，于是三个人就签订了协议书。协议中约定：利润按投资比例分成；投资额为：原告投资345128元（因为前期工程已投入了这些资金了）、被告投资20万元；张某某投资10万元；工程中发生的费用，由原告和被告签字为准，票据统一管理；办理财务问题，必须由原告和被告同时去办理，否则单方无效。协议签订后原告除了管此工地上的一些大事外，又去联系后来三个人所做的一些小活，被告和张某某在工地上仍然做跑跑事监监工的活。

二、    被告违约擅自领取工程款3719618元，行为已违约而其违约行为给原告带来了巨大的经济损失和精神伤害。

被告在原告和张某毫不知情的情况下擅到沈阳某开发有限公司领取工程款3719618元，而且独吞了！被告的这种行为已经违约，而且这种违约行为使原告受到很大的经济损失（致使原告2010年底的市府大街西端的保温工程因为款项不足而没有接手），由此而带来的精神伤害是可想而知的了。

三、  被告于答辩状中所述和当庭陈述都不是事实，其具体表现为：

1、  被告于诉状中说：“9月29日三人在一起算账，一起投资，张某某投资24万元，答辩人投资230969元”这根本不是事实。

 一是他们没有投资证明；二是此之前他已经擅自从沈阳某某开发有限公司分两批预支此项目工程款60万元（（8月21日20万元；9月17日40万元）。）；三是谁投资还投资出零头69元？零头出现60或者70都是很少见的，这于常理是说不通的！四是最关键的一点，这种说法与三人签订的协议书不一致，协议书约定：原告投资345128元（因为前期工程已投入了这些资金了）、被告投资20万元；张某某投资10万元。

2、  被告于诉状中说：“在2009年9月29日至12月29日止共拨款1740000万元，苯板厂给付房子二户（850219万元）每次拨款被答辩人也和答辩人一起去，偶尔没去是因为被答辩人不在本地。”这种叙述更是离谱，离事实甚远！一是工程没有那么大的数额，就算是笔误，多写个万。而其他之处也不是事实。苯板厂给付房子二户不是（850219万元）而是848312元（见沈阳某开发有限公司给法院出具的《辽宁某公司付款明细表》）二是诉状中说他只取出1740000元和850219元，而实际上至2010年8月，他已经取出3719861元工程款，也就是说在2011年3月11日作出答辩之前，他自己明知是已经取出3719861元工程款。三是他关于原告同他一起去取款的叙述（每次拨款被答辩人也和答辩人一起去，偶尔没去是因为被答辩人不在本地。）前后存在着矛盾，前文说原告每次都同他一起去，后文又说偶尔没去是因为他爸爸身体不好。

3、被告于诉状中说：“第一批款10月1日和10月15日”，其实第一批款、第二批款都早在10月之前他就已经取完了。

显然，被告关于工程款投资、费用支出、取工程款的数额及过程的叙述都不是事实！

4、被告方说施工合同是沈阳某开发有限公司与他签订的，他手里那个合同是真的，原告手里的是假的！这也不是事实！一是施工合同签订日期是2009年7月1日，8月8日原被告和张某某签订协议之前，被告根本就没有什么施工工程，怎么能会与沈阳某开发有限公司签订施工合同呢？二是8月8日之前的工程活是原告做的（被告在答辩状中也承认原告工程做到8月8日以后他们三人才签订共同合作的协议。）如果施工合同不是原告与沈阳某开发有限公司签订的，他自己为什么又去做这个工程呢？沈阳某开发有限公司又为什么会允许其做此工程呢？只有一种解释能说通，那就是如原告所说施工合同是原告与沈阳某开发有限公司签订的，被告是中间的联系人（引荐人），合同也是他帮原告去加盖的公章，然后让原告签的名子。关于这一点在休庭调取新的证据程序中，另一合伙人张某某和材料供货商均已出证证明。

四、  被告所举的证据存在瑕疵

  其中很多证据都是他自己亲手制作，如每次取款之后他都要列出支出，这是没有效力的；还要：有一些支出按协议约定应该由原告和被告共同签字的，却由“其他人”签字办理了，先不说这个“其他人”是否存在，是否为“其他人”本人所签，这些今天庭上都是无法核实的，但就凭违反协议约定的这一点，这些有关支出的证据都是无效的！再有：举证的时间上也存在着瑕疵，在举证期限的最后一天，我作为代理人阅卷时，被告还没有提供证据，又没有交延长举证的申请，还不属于新调取来的证据，所以这些证据是本不应该参加质证。

 五、工程是否竣工验收，不是工程能否获得利润的必经程序！

   被告整个庭审都坚持说工程没有竣工验收，无法计算出利润！先不说工程是否竣工验收，工程能否获得利润不是取决于工程是否验收，而是取决于工程的总造价和成本！工程的总造价有了，成本也有了，期间又没有发生任何意外，利润基本上能按既定预算实现了，更何况工程款除了扣除掉维修金外基本由被告领出，这样工程的利润就能够而且应该按合同约定的比例进行分配了。

六、   原被告同张某某三人所做工程的总造价为4079230元。

（一）    施工合同及补充协议约定某项目外墙外保温、刷涂料工程造价为3540089元；

（二）     该项目合同外工程现场签证部分造价为392816、4元；

（三）    热带另一保温涂料工程造价为126324、75元；

（四）    沈阳某某苯板给的奖励费20000元。

七、   原被告同魏某某三人所做工程的利润为1318309元。

（一）   至 2009年8月8日某项目：保温每平方米利润率为27、492%；涂料每平方米利润率为46、97%。（见协议签订日三个合伙人统计的成本核算表）

（二）   所有工程保温总价为2772942、19元；

       所有工程涂料总价为1183792、62元。（见成本核算明细）

（三）   所有工程保温利润为762281、8元；

       所有工程涂料利润为556027、38元；（见成本核算明细）

       两项共计为1318309元。

八、 被告应该返给原告的款项为：854431、77元及银行同期利润和经济损失50000元。

         望法院能够综合整个案子的实际情况，依法依约维护原告的合法权益，还原告一个公道！以上是我针对此案的所发表的几项代理意见，望法院能够采纳！

                              代理人：孙律师

           电话：13942720502  

         信箱： lingmei1127@sina.com