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最高法：建设工程施工合同解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权

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陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案例来源】《民事审判指导与参考》总第55辑（2013.3）(王毓莹)

【争议焦点】建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程款是否享有优先受偿权？

【案例要旨】建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程施工合同虽然已经解除，但承包人所付出的的劳动与建筑材料已物化于该建设工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，承包人就建设工程款应当享有优先受偿权。

法理提示

建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。

正文

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称省五建），住所地陕西省西安市长乐中路242号。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西铠达投资集团有限公司（以下简称铠达公司），住所地陕西省自强东路541号。

原审被告：西安市电扇厂，住所地陕西省西安市长乐西路10号。

一、陕西省高级人民法院一审查明的事实

一审法院经审理查明：2005年11月3日，西安市电扇厂（甲方）与铠达公司（乙方）签订《联合开发建设项目合同书》约定，甲方将其占有、使用、收益和享有部分处置权的土地全部作价并以部分资金投入，乙方以现金投资，联合建设开发金花羊毛衫商贸大厦项目。自合同签订之日起，甲方将所有相关手续提供给乙方办理立项、规划等手续。2006年7月3日，西安市电扇厂与铠达公司又达成《联合开发金花羊毛衫商贸大厦项目补充协议》约定，新建大厦二、三层全层的产权和七层2/3的产权归甲方所有，产权由甲方自行办理，费用自理，乙方配合。新建大厦设计和建设由乙方负责，工程竣工后，除甲方所得的楼层产权外其余楼层产权全部归乙方所有，产权由甲方配合，乙方自行办理，费用自理。同年8月20日，铠达公司与省五建签订《金花羊毛衫商城建设工程施工合同》约定：金花羊毛衫商城工程为框架结构、地下二层、地上十二层，工程承包范围为施工图纸所涉及的桩基、主体、安装、装饰等全部工程内容（不含电梯、空调主机、高压配电）。其中消防自动控制系统、空调通风系统、智能弱电系统发包人可另行指定分包。合同工期为2006年8月20日（暂定）至2007年12月31日，共487天。质量标准为合格。施工价款以施工图纸、变更、签证、计价依据计算的结算价为准。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并在竣工验收后一月内向发包人提供两份竣工图。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。因特殊原因发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后30天内未按约定支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后60天内仍不支付的，承包人可以将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同补充条款约定，工程开工后，省五建垫资施工至主体框架地上一层封顶。垫资利息为年利率8％（工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工），垫资款最晚返还时间为2007年8月20日。从一层框架封顶开始，主体部分按层进度支付工程款。一层框架主体封顶，支付二层主体工程价款，支付额度为二层主体工程量的70％，依此类推。一、二层交付使用后7日内，铠达公司需将工程款累计支付至已完工程量的85％。装饰及设备安装工程按月进度支付工程款。省五建于每月25日向铠达公司报送当月工程量完成报表，铠达公司于次月5日前支付核定工程量70％的工程进度款。工程竣工（含工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工）前，铠达公司将进度款付至合同价的90％变更、签证工程量随当月报量一并计入支付。工程竣工（含工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工）后，省五建向铠达公司报送工程竣工结算报表，铠达公司须于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以省五建提交结算为准，修改意见在15日内双方必须达成一致，除留5％的质量保修金外，其余款项在10日内一次付清。若铠达公司不能按照合同约定及时、足额向省五建支付工程款，拖延10天时省五建向铠达公司发出催付通知，若铠达公司在收到催付通知后10日内仍不能足额支付工程款，省五建发出第二次催付通知，若工程款又拖延10日仍未足额支付，省五建可将工程折价或拍卖，所得价款优先受偿。本工程暂定于2006年8月 20日开工，省五建确保一、二层于2007年4月20日交付使用，五层于2007年8月30日交付使用，七层以下确保2007年10月31日交付使用。若由于省五建原因造成工期延误，致使一、二层不能于2007年5月20日交付使用，省五建愿意接受每拖延一天2万元的工期处罚；若省五建2007年4月20日前将一、二层交付使用，则铠达公司奖励10万元。若因省五建原因造成其不能按照向铠达公司提交的工期进度安排完成工作量，拖延工期超过10天时，铠达公司向省五建发出严重警告；如仍无改进又拖延工期10天，铠达公司可要求省五建无条件退场，省五建必须服从，并承担由此给铠达公司造成的全部经济损失。合同签订后，省五建须提交1500万元，由发包人和承包人共同管理，该款项分别在地下二层主体框架工程、地下一层主体框架工程、一层主体框架工程购买材料时分三次（每次500万元）解付返还省五建。所签订的材料、设备采购合同约定，由发包人负责采购的材料、设备有电梯、空调主机和高压配电设备；其他材料及设备均由承包人自行采购，可计取差价的材料和地材由发包人认质认价后方可采购进场。同年9月28日，铠达公司与陕西省华茂建设监理公司（以下简称华茂监理公司）签订《建设工程委托监理合同》约定，监理人有工程实际竣工日期提前或超过施工合同规定竣工期限的签认权。同年10月31日，监理单位在省五建提交的开工报告上签署同意开工。开工报告载明，正式开工日期为2006年11月1日，计划竣工日期为2008年6月14日。2007年1月23日，华茂监理公司组织设计、监理、施工单位进行图纸设计交底及会审。同年2月11日，省五建施工完成一层顶板混凝土浇筑。3月20日，完成一、二层主体建设。同年3月21日，省五建向铠达公司发出《关于再次要求尽快完善金花羊毛衫商城工程建设合法手续函》称，铠达公司一直未能提供建设工程建设规划手续、工程建设施工许可证等政府主管部门的批准文件，致使工程不能顺利进行，并于昨日被政府主管部门以违章建筑进行公开曝光和责令停工，并将进行进一步的行政处罚。请铠达公司加强与政府主管部门及有关单位的沟通，消除对工程建设的不良影响；请铠达公司尽快办理和取得工程建设尚缺的相关批准文件，完善合法手续。同年4月25日，华茂监理公司组织建设单位、市质检站、设计单位、地质勘察、沉降观测、施工单位对地基与基础分部工程进行了验收，质量合格。4月26日，铠达公司与省五建签订《西北金花羊毛衫商贸大厦工程补充协议》约定了在定额人工费的基础上向省五建补偿人工费差价问题。同年5月30日，西安市规划局颁发的《西安市建设工程规划许可证》载明，金花羊毛衫商厦工程建设单位为西安市电扇厂，地下二层、地上五至七层商贸大厦一栋，总建筑面积68342. 8平方米。2007年6月8日，省五建向铠达公司和监理单位发出工作联系单称，工程七层已顺利封顶，但至今没有拿到八至十二层的施工图纸。目前省五建的机械、临时设施料、劳动力等是否继续等待。铠达公司签署意见为，八层以下室内外相关工作内容完成后即可退场，八层以上缓建。同年6月30日，铠达公司与省五建又签订《西北金花羊毛衫商贸大厦工程补充协议》约定对内粉等工程人工费的补偿和计时人工费问题。7月26日，华茂监理公司组织设计、监理、施工单位进行大厦主体分部工程验收，质量合格，同意验收。2007年8月21日，西安市电扇厂向省五建发出中标通知书。8月24日，西安市电扇厂、铠达公司、省五建三方签订《协议》约定，2007年8月22日由发包人西安市电扇厂、铠达公司与承包人省五建签订的《西北金花羊毛衫商贸大厦建设工程施工合同》仅作为本工程招标合同及备案、办理建设手续之用，因以上合同引发的发包人与承包人之间的全部债权债务等合同纠纷与西安市电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。因以上合同引发的政府相关部门处罚与西安市电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。2007年9月10日，省五建向铠达公司报送《主体结构部分工程造价汇总表》和《安装工程结算造价汇总》，其中编制说明中称，业主所发工作联系单涉及工程变更的内容未完全反映，因部分施工内容具体方案未定。同日，省五建又向铠达公司发出催讨函称，工程即将竣工交付使用，但铠达公司至今没有按合同约定返还垫资款，也未足额支付进度款，请铠达公司尽快支付省五建工程垫资款3619.6474万元，70％工程进度款差额1710.7360万元。同年9月20日，省五建再次向铠达公司发催讨函称，再次催付通知铠达公司于2007年9月30日前足额支付工程垫资库款和进度款的差额部分，工程垫资款利息待工程结算及财务结算时再行支付。省五建已于2007年9月10日将工程结算报告（装饰及室外工程除外）呈报铠达公司，请抓紧安排审核，并在28天内审核完毕或提出修改意见。同年9月26日，铠达公司组织召开大厦地下一层至二层使用功能初步验收会议。监理公司对试营业区的质量评估为，本工程还不具备施工验收条件。主要使用功能可满足试营业要求。设计单位检查意见为，主体工程施工质量，设计院表示满意；消防、空调通风工程安装任务没有全面完成。不能进行联动试运转，不具备验收条件。建设方最后要求，本着保证9月29日按时试营业的目标，各施工方对验收过程中在试营业区域内的质量缺陷，抓紧整改，务必在9月29日前全部完成，以保障建设方9月29日试营业正常进行。省五建表示，对用户提出的质量问题，全力返修，保证铠达公司9月29日顺利开业。但该会议纪要上仅有监理单位的盖章。同日，省五建向监理单位提交了竣工报告，华茂监理公司签署意见，同意竣工。该竣工报告载明实际开、竣工日期为2006年11月1日至2007年9月26日。铠达公司对于省五建提交的开工报告和竣工报告不予认可，并提交2007年11月7日监理日志复印件证明该竣工报告及开工报告监理单位系同一天签署，工程并未实际竣工。2007年9月29日，西北金花羊毛衫商贸大厦开业。同年10月12日，省五建向铠达公司报送《建筑工程、室外工程造价汇总表》。2008年1月28日，监理公司向铠达公司送达备忘录中述明，在监理合同执行期间，由于非监理方原因，致使工程未达到全面完工（部分施工内容未完）。2008年3月15日，铠达公司向省五建发出《关于办理建筑工程消防验收申报表的函》称，西北金花羊毛衫商贸大厦地下一层至二层使用功能于2007年9月26日进行了初步验收，且于2007年9月28日开始试营业，三至七层的土建工程、商厦的消防设备安装工程及室内装饰工程于2007年底已基本完工。铠达公司2008年元月初向西安市公安消防部门申请对大厦消防工程进行验收，理应由省五建在《建筑工程消防验收申报表》土建施工栏签注自行验收意见并加盖省五建公章，但经过多次联系，省五建一直不予配合，希望尽快协助办理。同年3月18日，西安市城乡建设委员会向铠达公司颁发施工许可证。3月19日，铠达公司用特快专递向省五建发送三份工作联系单称，省五建时至2008年3月19日仍未完成系争工程内容，且未提供所有项目的交接证明文件。

一审法院另查明，2007年11月28日，因省五建施工的本案工程围墙辅料被风吹落将路人砸伤，铠达公司与受害人达成协议，向被害人赔偿10000元。

本案一审诉讼时，一审法院根据铠达公司的申请，通过一审法院司法技术室，委托陕西融威工程项目管理有限公司对省五建在西北金花羊毛衫商贸大厦工程施工中实际完成工程量及造价进行鉴定。2010年9月，鉴定单位作出陕融造（2009） 065号鉴定报告称：主体施工完成，除预留进料口外，外墙粉刷完成，室内粉刷完成，门窗工程完成，楼地面面层完成，主体配套水、电气等已完成。工程已部分投入使用。截至鉴定基准日2008年12月16日，省五建在金花羊毛衫商贸大厦施工中实际完成工程量及造价为78477064元。该报告还称，本次鉴定标的物为按合同承包施工、未完全竣工的部分工程，合同中有明确的施工范围和计价依据，施工工程中发生了设计变更，由于种种原因工程未按合同要求施工完毕，且双方未进行已完项目的现场实物盘点、未办理相应的交接手续。双方在合同执行中均未严格执行合同第二十五条约定的变更价款申报和审批的时间限制。另外，根据铠达公司的申请，一审法院通过司法技术室委托法大法庭科学技术鉴定研究所对《竣工报告》和《开工报告》中王万森的签名的形成时间是否相同进行鉴定。2009年2月17日，鉴定单位作出法大（2009）物鉴字第27号鉴定意见书称，鉴于送检材料不符合鉴定所必须具备的条件，根据现有情况无法进行相对书写时间的鉴定。2011年1月14日，一审法院组织当事人对上述鉴定报告和意见书进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询。省五建质证认为，建筑部分的商品砂浆认定与鉴定报告征求意见稿相比，减少工程造价8.7495万元，与实际施工数量不符。将征求意见稿中已计入的拆除抹灰砖墙的费用未予计算，减少直接费9.0248万元属于漏算。铠达公司违约分包的工程应按99定额计取各项费用，而不是仅计取5％的配合费，应增加管理费132.0857万元。计算管理费的程序错误，应以建设单位分包项目的定额直接费全额作为计算基础，优惠时不应将定额直接费下浮10％，应增加费用48.72万元。在商品混凝土的认价中，冬季施工增加费15元／立方米，发包人签认手续齐全，此项费用31. 9885万元，应计入造价中。工程中1500万元名义上的甲供材，实际为省五建垫付，不计算该部分垫资利息不公平，再在工程造价中扣除该部分款项更加不合理。垫资款利息不应只计取至2007年2月12日，应计算至起诉之日。由于建设单位将提前购置的钢材存入供货库房，从库房运至施工现场的搬运费3.4586万元应由铠达公司承担。安全文明施工费系强制性费用，由于发包人手续不全，导致文明工程验证工作无法进行，故此项费用164.78万元应按规定计取。该工程的共享中厅套用计算架子费用明显低于成本价，应按实际施工费用91.25万元计价。人造场地实际发生费用31.1452万元，应计入工程造价。塔吊超高费少算57.98万元。鉴定报告将征求意见稿中列为争议费用中的1225774.07元工程款予以扣减，但上述签证费用均由建设方、监理方、施工方签署认可，该款项应予确认。电气变更签证6449. 84元属重复扣减。省五建供应的动力电源施工中69136元主材费，不应扣减。铠达公司应向审价单位提供其交纳劳保统筹费用的依据，否则不应扣除该笔费用。鉴定单位答复称：征求意见稿为非正式意见，征求双方意见对相关证据甄别后，出具正式鉴定结论。关于商品砂浆工程量，省五建2007年8月14日提出《确认单》，凯达公司2007年8月14日签署“请材料部认价，仅限于三至五层”并盖章，监理单位2007年8月15日签署“速办认价手续，范围仅限于3 -5层商铺找平层”并盖章，2007年8月15日凯达公司张继刚签署“同意监理回复”。根据上述签证，鉴定结论以铠达公司签证范围计算了商品砂浆工程量。征求意见稿结构部分并未计算拆除抹灰砖墙工程量，鉴定报告没有漏算。关于土建配合费，分包配合费分“管理费”“配合费”两种标准，鉴定结论按定额上述分类计算。其中计算“管理费”部分应按优惠前扣除定额基价再计算的管理费为1962647.93元，鉴定结论数额增加487244. 2元。双方合同约定承包范围为施工图纸所涉及的桩基、主体、安装、装饰等全部内容。而图纸中无装修、石材、人防、轻型墙板相关图纸，故鉴定结论按图纸设计外项目计算“配合费”。由于“配合费”是对总包合同范围内分包项目现场管理的补偿，经综合分析，鉴定时将相关工程均按2％标准计算了配合费计544089元。关于混凝土冬季施工费，由于签署认价文件时文字书写不严谨，双方对认价文件的相关意思解释不同。按鉴定人员对相关文件的文字含义首次阅读时的理解，即签证价为本次认价，以后如再次认价将根据历次认价加权平均计算价格。关于垫资利息，合同载明1500万元属“合同履约保证金”，不属垫资，故未计算垫资利息。垫资部分按合同约定的利率、计息期计算，超出合同约定范围的利息不属于本次委托鉴定范围，故未计算。因省五建未提供相关依据，故鉴定结论未计定额给定以外的“钢材搬运费”，现场正常的材料搬运已按定额规定计算在鉴定结论中。关于安全文明施工定额补贴费，根据99定额规定，未提供取得“安全文明工地”证书，决算时不计该项费用。关于内天井高支撑等费用，根据定额规定，鉴定结论已经计算相关工作量的脚手架摊销、模板增高支撑费、正常施工模板费用，再计算其他费用无依据。另外，鉴定结论已按定额标准计算了“临时设施费”等费用，再计算其他费用也没有依据。塔吊增高费如从基坑底计算不符合定额规定。经审核，鉴定报告没有重复扣减签证。本案争议项目于2007年3月13日缴纳了309.4677万元的劳保费，鉴定结论按定额计算无误。铠达公司对鉴定报告质证认为：鉴定报告土建工程结构部分砼相差202立方米，钢筋相差286吨，超建筑面积多计1483平方米，且超高费切块计算40米高度属于多计。外购黄土、袋装灰差价计算、砼的方量、剪力墙预埋的对拉螺栓、止水带工程量、结构部分砖砌体量等项均多计。商品砼未按认价计入项目直接费。四项保险省五建未提供参保单据，计算无依据。砖砌体工程原图设计与现场施工差异较大，鉴定结论是按原图计算，多计3787平方米。楼地面工程部分工程量多计、工程做法计算错误。屋面工程刷热沥青、装饰墙面顶棚抹灰、抹灰面钢丝网、防水材料、袋装灰差价等项多计。扣甲供材应当有明细表，四项保险乙方未提供参保单据，计算无依据。室外台阶实际未作，屋面排气管、出水口、雨水管均为第三方施工，属多计。砖沙石地方材料按定额规定不应计取差价。室外工程无合同，但它是主体工程的附属工程，应参照主体工程合同规定，参照99定额下浮10％。管网、化粪池土方开挖为分包项目，不应计入省五建的造价。20厚的干砂隔离层未施工，不应计入造价。块料面层的粘合层为现场自拌砂浆，不应将其套用商品砂浆。垫资利息不属于工程量鉴定范围。土建分包配合费不予认可，省五建所要求计取的配合费是施工单位单方终止合同后发生的分包项目。其他定额子目、工程量、主材市场价差异805414. 87元。安装部分的变更签证、电气（干线及地下二层至三层）、给排水、取费部分均计算错误，多计7850096元。铠达公司要求进行重新鉴定。鉴定单位答复称：铠达公司所称工程量差异为单方意见。单纯工程量计算差异占总造价的3％，属正常差异范围内。另外，道路、室外、管网工程取费标准经分析应按主体合同取费标准计算，较原鉴定结论调减4.5336万元。钢筋接头方式经质证并咨询定额管理部门意见后，按折中方式调整计算方法，实际结论变化不大（结构部分造价增加不到1％）。混凝土现场浇捣损耗咨询定额管理部门意见后计算有依据。商砼按信息价计入直接费再按认价计算价差是99定额明文说明的计价方式，经向定额管理部门再次核实，计算方式无误。砖沙石地方材料认价异议等均为单方意见，鉴定结论经复核依据无误。四项保险经查证，省五建在施工同期办理了四项保险，根据定额规定计算无误。经复核，部分子目套用不够合理，有重复现象，较原鉴定结论数额调减28611.21元。由于双方无法提供安装甲供材的确切数量、价值的造价计算资料，鉴定结论未扣除安装甲供材。铠达公司依据为单方购买材料的发票、收据，部分由省五建现场人员签字的收料单。质证时省五建表示不认可上述依据。安装配合费、分包管理费按合同约定和定额标准计算，经复核无误。对于整个项目的工程量有异议，以及垫资利息、建筑超高费、脚手架摊销费、分包项目配合费等项目异议，由于均是铠达公司单方主张，其主张与现有鉴定依据有矛盾。综上，鉴定结论经过质证后，调整鉴定结论数额为78890161万元。

　　一审法院还查明，关于甲供材和安装部分变更签证数额，有施工方人员签收的安装甲供材为1387118元；有监理方或建设方人员签字的安装变更签证造价数额为1102595.02元。庭审中，双方当事人均认可铠达公司已付工程款为33715007.4元。诉讼期间，铠达公司又向省五建支付500万元工程款。铠达公司合计已付工程款为38715007.4元。

另，一审法院根据省五建申请，依法裁定查封了铠达公司名下的8850. 6平方米土地使用权。后根据铠达公司申请，依法裁定查封了西北金花羊毛衫商贸大厦地下一层、地下二层、四层、六层房屋作为履行下欠工程款的担保，同时对铠达公司名下的8850.6平方米土地使用权予以解封。

二、当事人一审起诉与答辩情况

省五建起诉称，2006年8月20日，省五建与铠达公司签订建设工程施工合同，由省五建承建位于西安市长乐西路10号的金花羊毛衫商城。施工总建筑面积约9万平方米。工期487天，竣工日期为2007年12月31日。合同价款以施工图纸、变更、签证、计价依据计算的结算价为准。省五建为铠达公司垫资3619万元。按照合同约定，垫资款最晚返还的时间为2007年8月20日，垫资期间的年利息为8％。2007年7月26日，主体工程通过验收。2007年8月20日，省五建按照合同的约定，为该工程项目办理了招、投标手续。2007年9月10日和10月12日，省五建向铠达公司递交了工程结算报告，已完工程造价为109444081.62元，铠达公司在合同规定的时间内未提出异议，确认了该项目的工程造价。2007年9月29日，金花羊毛衫商贸大厦开业，铠达公司使用了该项工程。铠达公司只支付了工程款28019831.03元，拖欠81424250.59元至今未付。故请求：判令解除两份建设工程施工合同；铠达公司与电扇厂共同支付工程款81424250.59元，该工程款在西安市长乐西路10号金花羊毛衫商城工程范围内享有优先受偿权；铠达公司与电扇厂按银行同期贷款利率支付自省五建起诉之日起至实际付款日止所欠工程款81424250.59元的利息；铠达公司与电扇厂承担本案的诉讼费。

铠达公司答辩称，本案不具备解除合同的条件。铠达公司一直向省五建支付工程进度款，省五建起诉铠达公司拖欠工程款没有事实依据。省五建没有向铠达公司提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，工程不具备结算条件。省五建提交的工程造价汇总表只是双方工程师之间的技术资料交流，不是结算报告。依照合同法第二百八十六条之规定，即使存在拖欠工程款，优先受偿权也应当是承包方在执行程序中享有的权利，其在诉讼中无权提出确认优先受偿权的请求。省五建提出确认优先受偿权缺乏事实依据。且省五建提出支付欠付工程款利息没有依据。

西安市电扇厂答辩称，电扇厂在合同上签字、盖章仅起配合作用。因以上合同引发的发包人与承包人之间的全部债权债务等合同纠纷与电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。电扇厂也没有收到省五建的结算报告。电扇厂与省五建之间无任何债权债务关系，请求驳回省五建对西安市电扇厂的诉讼请求。

铠达公司反诉称，省五建怠于履行合同，多次违约，造成其极大经济损失，应予赔偿。故反诉请求：判令省五建赔偿违约损失1335.255万元，包括执法检查队罚款1万元，拖延工期罚金260万元，经营损失912.6万元，向电扇厂支付的合同赔偿金160万元，施工中的对外赔偿16550元；判令省五建继续履行双方签订的《建筑工程施工合同》，完成合同约定的施工任务，达到竣工条件，并达到合格的质量标准。

省五建答辩称，该工程系独幢整体工程，实际无法分层交付，且铠达公司迟迟未依约办妥相关的施工许可证，致使工程无法正常交付，故合同约定的交付使用实际是约定了主体工程的完工时间。2007年7月26日，主体工程验收会议召开，证明主体工程在合同约定工期内已全部完成。工程竣工报告以及邀请函、照片等证据均可证明工程已于2007年9月26日竣工，并在9月29日实际使用。竣工时间并未超过合同约定的2007年10月31日。施工中，铠达公司未履行合同约定的配合义务，未按期组织相关的图纸会审及交底，未按时提供施工图，未按时供应材料并且将装饰、装修工程直接分包给了案外人，均对正常施工造成不利影响。尽管如此，省五建按期完成施工，铠达公司主张省五建逾期完工造成其营业损失缺乏法律依据，其反诉请求不能成立，应予驳回。

三、陕西省高级人民法院一审认定与判决

一审法院认为，本案诉争的合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。由于省五建已经撤离施工现场，双方对立情绪严重，且七层以上工程铠达公司已经发包给其他施工单位继续施工建设，继续履行合同已经失去基础，解除合同符合目前双方的实际利益，结合铠达公司下欠工程款的实际情况，省五建请求解除合同依法予以支持。省五建主张其按照合同约定，向铠达公司递交了结算报告，铠达公司没有在合同约定的期限内进行答复，视为认可该结算报告的结算数额。一审法院认为，双方合同虽然约定，工程竣工后省五建向铠达公司报送工程竣工结算报表，铠达公司须于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以省五建提交结算为准。但是本案诉争工程未经竣工验收，省五建向铠达公司报送《主体结构部分工程造价汇总表》和《安装工程结算造价汇总》以及《建筑工程、室外工程造价汇总表》，从竣工结算资料的形式要件看，并不完整。加之双方争议欠付工程款数额较大，仅依据施工方单方计算的工程结算数额认定应付工程款显然有失公允。鉴于此，一审法院根据铠达公司的申请，委托专业机构对省五建已完工程量及工程造价进行鉴定，根据鉴定结论，铠达公司应付省五建工程款7889.0161万元。该鉴定结论经过质证，鉴定单位对于双方当事人对鉴定结论所提异议进行了答复，双方均未再提出新的异议。一审法院认为鉴定单位具有合格的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论除甲供材和部分变更签证数额认定不当外，其余鉴定结论经过质证、复核，鉴定结论合法有据，应予确认。关于甲供材和变更签证数额部分，一审法院认为，基于公平原则，对于有对方人员或监理签字确认的变更签证和甲供材应在鉴定意见基础上分别予以增减。经计算，有施工方人员签收的安装甲供材为1387118元；有监理方或建设方人员签字的安装变更造价数额为1102595.02元，用鉴定结论将以上两项相抵后，铠达公司应付省五建工程款数额为78605637.93元。庭审中，双方当事人均认可铠达公司已付工程款为33715007.4元。诉讼期间，铠达公司又向省五建支付500万元工程款。扣除双方确认的已付工程款38715007.4元，铠达公司欠付工程款数额为39890630.53元。关于欠付工程款的利息计算，省五建起诉主张按照起诉之日起计算利息，并无不当，依法应予支持。铠达公司应按银行同期贷款利率支付自省五建起诉之日起至实际付款之日止的欠付工程款39890630.53元的利息。关于铠达公司反诉主张省五建违约及承担赔偿责任问题。由于本案合同虽然约定地上施工至十二层，但各项建审手续显示，相关建设行政管理部门只是审批地上建设七层。根据合同约定，工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工。铠达公司在工作联系单上签署意见称，八层以下室内外相关工作内容完成后即可退场，八层以上缓建。虽然铠达公司主张省五建有多处工程内容逾期未施工完毕，但铠达公司已经实际接收了工程，并且其向省五建发出的《关于办理建筑工程消防验收申报表的函》中载明西北金花羊毛衫商贸大厦地下一层至二层于2007年9月28日开始试营业，三至七层的土建工程、商厦的消防设备安装工程及室内装饰工程于2007年底已基本完工。2007年9月26日，省五建向监理单位提交的竣工报告载明华茂监理公司签署意见同意竣工。铠达公司虽然对该竣工报告不予认可，但并不否认监理工程师签字的真实性。而竣工报告载明，实际开、竣工日期为2006年11月1日至2007年9月26日。根据双方合同约定，七层以下确保2007年10月31日交付使用。因此，省五建的施工建设并没有逾期违约。铠达公司反诉请求中，除1万元赔偿金有铠达公司与受害人达成的协议书及收条为证，应予支持外，其反诉主张的执法检查队罚款1万元，拖延工期罚金260万元，经营损失912.6万元，向电扇厂支付的合同赔偿金160万元，施工中的对外赔偿6550元等，因不能证明系省五建造成且实际发生，故请求省五建承担缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。关于优先受偿权问题。根据双方合同约定及合同法的相关规定，省五建的此项主张合法有据，依法予以支持。关于西安市电扇厂是否承担连带责任问题。2007年8月24日，西安市电扇厂、铠达公司、省五建三方签订《协议》约定由发包人西安市电扇厂、铠达公司与承包人省五建签订的《西北金花羊毛衫商贸大厦建设工程施工合同》仅作为本工程招标合同及备案、办理建设手续之用，因以上合同引发的发包人与承包人之间的全部债权债务等合同纠纷与西安市电扇厂无关，其责任及后果全部由铠达公司承担。因此，省五建对于电扇厂所享有的权利已经承诺放弃，其主张西安市电扇厂支付下欠工程款的诉讼请求违背协议约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审判决：（1）省五建与铠达公司之间签订的两份建设工程施工合同依法予以解除；（2）铠达公司于判决生效后15日内支付省五建工程款39890630.53元及利息（利息自2007年11月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；（3）依法确认省五建享有铠达公司所欠付工程款在西安市长乐西路10号金花羊毛衫商城其施工范围内享有优先受偿权；（4）驳回省五建的其他诉讼请求；（5）省五建于判决生效后十五日内支付铠达公司赔偿金1万元；（6）驳回铠达公司的其他反诉请求。

四、当事人上诉与答辩情况

省五建不服一审判决，请求二审撤销（2008）陕民一初字第3号民事判决；依法改判支持省五建一审时的各项诉讼请求；本案一、二审诉讼费由铠达公司承担。事实与理由是：（1）一审未对铠达公司的违约事实及违约行为加以认定；（2）一审审理过程中，铠达公司的确支付了500万元，但该款项是2008年12月11日支付的，该部分款项长达一年的逾期付款利息损失被漏计，请二审法院给予补正；（3）一审判决未审理省五建请求的“铠达公司在合同规定的时间内未提出异议，确认了该项目的工程造价”的主张。（4）一审所采用的鉴定报告存在程序上的严重错误。（5）一审法院在审理垫资利息的计取、安全文明施工措施费的计取及商品混凝土增加冬季施工费15元／m3的认定等问题上，没有依据合同约定、相关政府文件规定及建筑市场交易习惯等支持省五建的诉讼请求，显属不当。

铠达公司答辩称，其在施工合同履行中无违约行为，合同不应当解除，省五建无权要求铠达公司承担违约责任和向其支付利息；工程未竣工结算，一审法院未依据省五建的竣工决算确定工程造价而委托鉴定机构对工程造价进行鉴定并无不当；一审鉴定报告不是少计了工程款而是多计了工程款。

电扇厂答辩称，其与本案无关，不应将其列入被告。

铠达公司不服一审判决，认为一审不支持其反诉请求，缺乏事实与法律依据，故上诉请求二审法院撤销陕西省高级人民法院（2008）陕民一初字第3号民事判决书第二项、第三项、第六项，并依法改判支持其一审时的反诉请求；一、二审诉讼费用由省五建承担。

省五建答辩称，铠达公司对于工程款数额提出的异议缺乏依据，鉴定报告少计了工程款而非多计；一审不支持铠达公司的反诉请求是正确的；铠达公司应当支付涉案工程款的利息。

电扇厂答辩称，其与本案无关，不应将其列入被告。

五、最高人民法院二审认定与判决

最高人民法院二审查明：涉案鉴定报告载明的委托鉴定的范围为“截至鉴定时点省五建在西北金花羊毛衫商贸大厦工程施工中实际完成工程量及造价”。

最高人民法院二审另查明，铠达公司提供的水电费清单载明，从2006年9月至2007年12月，铠达公司累计共支付水费18148.50元，电费803883.45元。省五建认可定额部分的水电费为282776.14元。

最高人民法院二审还查明，2008年12月11日，铠达公司向省五建支付工程款500万元。

最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

最高人民法院认为，双方当事人争议的焦点为：（1）本案的施工合同是否应予解除；（2）一审判决认定铠达公司支付省五建工程款39890630.53元及其利息是否正确；（3）一审判决认定省五建享有建设工程优先受偿权是否正确；（4）一审判决驳回铠达公司的反诉请求是否正确。

（一）关于涉案施工合同是否应予解除

省五建与铠达公司所签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。依据一审查明的事实，在建设工程施工合同履行过程中，铠达公司并未依照合同约定返还垫资款，也未足额支付工程进度款，省五建催告后，铠达公司直至诉讼时仍未履行合同约定的义务，其行为构成违约。而省五建并不存在违约行为。铠达公司与华茂监理公司签订的《建设工程委托监理合同》约定，监理人有工程实际竣工日期提前或超过施工合同规定竣工期限的签认权。2007年9月26日，省五建向监理单位提交的竣工报告载明华茂监理公司签署意见同意竣工。竣工报告载明，实际开工日期为2006年11月1日，实际竣工日期为2007年9月26日。依据省五建与铠达公司签订的施工合同约定，七层以下确保2007年10月31日交付使用。根据合同约定，工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工。铠达公司在工作联系单上签署意见称，八层以下室内外相关工作内容完成后即可退场，八层以上缓建。因此，综合上述事实，省五建并不存在违约行为。省五建作为守约方，有权解除合同，其主张应予支持。

（二）关于一审依据鉴定结论认定铠达公司支付省五建工程款39890630.53元及其利息是否正确

1．关于程序是否合法

（1）关于鉴定程序是否合法。鉴定机构为一审法院应铠达公司的申请所选定的鉴定机构，该鉴定机构主体合格。鉴定结论作出后，一审组织双方当事人对于鉴定结论进行质证，鉴定机构对于省五建与铠达公司的异议均予以了解答，鉴定程序合法。铠达公司申请重新鉴定的主张缺乏依据，最高人民法院认为应不予支持。

（2）关于一审程序是否合法。铠达公司主张，一审法院对铠达公司提供的“甲供材”证据及省五建提供的工程签证的证据均没有组织质证，属于程序违法。从一审庭审笔录看，一审法院已经组织铠达公司与省五建对于上述证据进行了质证。因此，一审程序合法。

2．关于工程款的数额认定问题

（1）关于工程款的认定依据。

省五建主张，依据其与铠达公司所签订的建设工程施工合同的约定，应当以其自行提交的结算报告作为计算工程款的依据。最高人民法院认为，虽然双方当事人在涉案施工合同补充条款3 （6）中约定，“工程竣工后承包人向发包人报送工程竣工结算报备，发包人须于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以承包人提交结算为准。”但是从当事人约定的内容看，适用该条款的前提条件为“工程竣工”，而涉案工程并未办理竣工验收手续，省五建即与铠达公司解除了合同。同时，省五建提供的结算资料并不完备。在此情况下，一审依据鉴定结论对于工程款作出认定并无不当。

（2）关于工程款的数额问题。

省五建主张一审在审理垫资利息的计取、安全文明施工措施费的计取及商品混凝土增加冬季施工费15元／m3的认定等问题上，没有依据合同约定、相关政府文件规定及建筑市场交易习惯等支持省五建的诉讼请求不当。最高人民法院认为，省五建提出的异议，均在鉴定结论作出后，向鉴定机构提出过，鉴定机构也均给予了合理的解答，并无新的异议。因此，对于其提出的工程款异议，最高人民法院认为其该项异议不成立。

关于铠达公司的异议。铠达公司异议之一。铠达公司认为，一审判决所依据的《鉴定报告》多计算工程造价达18291662.46元。①对于整改的内容以及未完的工程，由铠达公司另行委托其他施工单位进行施工，该部分不应计入省五建的工程量及工程造价。②一审法院审理期间，铠达公司就鉴定中存在的多计算工程量问题向法院及鉴定机构提出了异议，但鉴定机构未给出实质的答复，一审法院也未就该异议进行审查，导致多计算工程造价达18291662.46元。最高人民法院认为，鉴定结论作出后，一审法院曾组织双方当事人对于鉴定结论进行质证，铠达公司当时并未提出鉴定机构超出省五建施工的范围作出鉴定的主张，且从鉴定报告载明的鉴定的范围看，鉴定的范围为“截至鉴定时点省五建在西北金花羊毛衫商贸大厦工程施工中实际完成工程量及造价”。鉴定结论作出后，一审组织双方当事人对于鉴定结论进行质证。双方当事人均对鉴定结论提出了异议，鉴定机构的人员对于双方提出的异议均给予了合理的解答，因此，铠达公司的此项异议不成立。

铠达公司异议之二。铠达公司认为，一审法院在认定工程造价中存在错误，少扣减“甲供材”数额共计5599076元、未扣除水电费共计823687.9元、多追加设计变更共计1102595.02元，导致最终判决错误。最高人民法院认为，对于“甲供材”部分，铠达公司一审时其提供的“甲供材”清单共计5599076元，省五建不予认可，鉴定机构亦没有扣减，对于省五建提供的设计变更部分工程量铠达公司也不认可，鉴定机构也没有认可工程量的增加。一审法院对于有施工方认可的甲供材进行相应扣减与对于有监理方签字认可的设计变更工程量进行追加，并不违背双方当事人的真实意思表示，亦不损害双方当事人的利益，并无不当。关于水电费部分，铠达公司主张，依据双方施工合同第三十六条补充条款第七款“水电费由承包人按市场价向相关部门缴纳，超过定额部分的差价计入工程结算由发包人承担”的约定，施工过程中产生的水电费定额部分的缴纳人应为省五建。铠达公司提供了缴纳水电费的收据，其主张共缴纳水电费共计823687.90元，应从工程总价中予以扣除，但从铠达公司提供的证据来看，其提供的水电费清单载明，从2006年9月至2007年12月，铠达公司累计共支付水费18148.50元，电费803883.45元，两者合计822031.95元，与其主张的数额并不一致。且从该清单载明的内容看，包括了省五建退场后产生的水电费，同时亦未明确省五建应承担的定额以内的部分水电费的数额。省五建认可定额内的水电费数额为282776. 14元。因此，应从铠达公司应支付工程款的数额中扣减该部分，即铠达公司应支付的工程款为39607854.39元。

关于利息问题。依照铠达公司与省五建的约定，铠达公司应当如期支付工程款，经省五建催告，铠达公司直至一审起诉时，仍未按足额支付工程款，省五建主张铠达公司应支付从起诉之日起至实际支付之日止的工程款利息，合法有据，应予支持。

省五建主张，铠达公司在一审诉讼中支付了500万元，但该款项是2008年12月11日支付的，距省五建起诉时间已有一年，该部分款项长达一年的逾期付款利息损失被漏计。最高人民法院认为，省五建的针对利息的诉讼请求是支付欠付工程款的利息起算日为起诉之日，因此，省五建的该项主张合法有据，应予支持。

（三）关于一审判决认定五建公司享有建设工程优先受偿权是否正确

根据省五建与铠达公司双方所签订的建设工程合同的约定，省五建享有优先受偿权。虽然涉案建设工程合同已经解除，但省五建的劳动与建筑材料已物化于涉案工程中。因此，一审认定省五建对于涉案工程中其施工的部分享有优先受偿权，并无不当，铠达公司的该项主张缺乏依据，应不予支持。

（四）关于一审判决驳回铠达公司的反诉请求是否正确

铠达公司主张省五建应支付其拖延工期罚金260万元、向电扇厂支付的合同赔偿金180万元、经营损失912.6万元、向西安市城乡建设委员会交纳的罚款1万元，以及认为一审判决仅认定安全事故赔偿金1万元，少认定6550元。最高人民法院认为，涉案建设工程施工合同已经解除。合同解除的原因在于铠达公司没有按照合同约定支付工程价款。如前所述，省五建并不存在逾期违约行为。因此，铠达公司主张的拖延工期罚金260万元、向电扇厂支付的合同赔偿金180万元、经营损失912.6万元，缺乏依据，应不予支持。铠达公司主张的向西安市城乡建设委员会交纳的罚款1万元，以及认为一审判决少认定安全事故赔偿金6550元，均未提供相应的证据证明其主张，故应不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：（1）维持陕西省高级人民法院（2008）陕民一初字第3号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；（2）变更陕西省高级人民法院（2008）陕民一初字第3号民事判决第二项为：陕西铠达投资集团有限公司于本判决生效后15日内支付陕西建工集团第五建筑工程有限公司工程款39607854.39元及利息（利息自2007年11月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2007年11月8日起至2008年12月11日止500万元款项的利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费972595.50元，由陕西建工集团第五建筑有限公司负担460819元，由陕西省铠达投资集团有限公司负担511776.50元。

六、案件解析

《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月27日，最高院以批复的形式下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但是该批复对于合同解除后，承包人是否对建设工程仍然享有优先受偿权没有作出规定。

工程款的优先受偿权是合同法286条赋予承包人的权利，是一种法定优先权。它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗抵押权，是一种对物的支配权，属于物权范畴。

合同解除后，承包人仍然享有优先受偿权。但行使期限不一定适用批复的规定，若合同明确了竣工日期，适用批复，否则，适用合同法286条规定，即支付工程款的条件成就时。

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