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是劳动合同还是预约合同，

这个违约金该不该付？

    周某于2019年6月应聘B公司市场经理一职，B公司于2019年7月25日向周某发出录用通知书，载明了周某的入职岗位、工资福利、工作地点等内容，并约定若周某拒绝签订劳动合同，则应当赔偿违约金51,500元。

    当日，周某在录用通知书上签名并以扫描件形式发还B公司。

    2019年8月22日，周某明确拒绝入职B公司。

    2019年10月8日，B公司申请仲裁，要求周某支付违约金51,500元。

    仲裁委以周某未入职，B公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由，决定不予受理。B公司不服，提起诉讼，请求：判令周某支付违约金51,500元。      

    二审法院认为：B公司仅向周某发出了涉案录用通知书，双方未建立用工关系，也未签订劳动合同，双方之间的劳动关系尚未成立，故本案不属于劳动争议纠纷，而是合同纠纷。周某与B公司之间应当适用《合同法》而非《劳动合同法》调整。

    周某与B公司之前以录用通知书的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同。录用通知书对双方均具有法律拘束力，双方应按照录用通知书载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应依据《合同法》第一百零七条的规定承担违反预约合同的违约责任。

    经过多轮面试，平等磋商，周某于2019年7月25日签字回复B公司录用通知书的行为，确认了双方在一定期限内签订劳动合同的约定。B公司对周某按期履约产生信赖利益，周某不入职的行为并非其本人无法预见的情形，其拒绝入职的行为构成违约。

    一、预约合同起源于罗马法，是当事人双方为将来订立一定内容合同的事先安排随着磋商程度的不断加深，当事人双方会倾向于在预约合同中对本约合同的相关条款进行约定，从而使预约合同逐渐具有了本约合同的相关特征。从法律适用上看，关于预约合同的规定集中在民事合同领域，《劳动合同法》等劳动法律对于预约合同并没有涉及。

    二、劳动关系区别于普通民事法律关系的核心是建立劳动关系的双方当事人之间处于不平等的法律地位，劳动关系的建立是以用工为标志的，在劳动合同履行的过程中劳动者受用人单位指挥管理。同时，根据《劳动合同法》规定，用人单位不得在劳动合同中随意为劳动者设置违约金，而预约合同作为平等主体间的约定并无此限制性规定。周某在与B公司商定入职事宜的过程中，仅为求职者并非劳动者，其与B公司在劳动力市场上可以平等沟通。B公司向周某发送的录用通知书中约定的职位、薪资待遇等内容虽属于劳动合同应当具备的要素之一，但双方此时尚未发生用工行为，周某尚未与B公司建立人身隶属关系。

    三、预约合同与本约合同的根本区别在于当事人双方签订合同的目的。B公司在录用通知书中明确表示将与周某另行签订为期3年的固定期限劳动合同，周某亦对此签字确认，故应认定双方依据录用通知书达成的仍为预约合同的合意，目的在于约束双方按期签订劳动合同。因此，周某违反了双方已经达成的预约合同的约定，拒绝与B公司订立劳动合同，应当承担违约责任。

    四、违反预约合同的责任承担。对于预约合同违约责任的承担，双方对于违约金或赔偿数额有约定的（包括约定了定金、违约金或赔偿计算方式等）依照其约定；在没有约定或约定不明时，应当以本约合同履行利益为基础，结合预约合同的内容综合确定违约损害赔偿的数额。二审法院根据双方当事人预约合同的约定及当事人的诉请判令周某向B公司支付违约金51,500元，符合法律规定。

《中华人民共和国民法典》

第四百九十五条    当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。